[size=14pt][b]Rifiuto di firmare il contratto - incameramento garanzia e risarcimento danni[/b][/size]
[color=red][b]Consiglio di Stato, Sezione III, 31 agosto 2016, n. 3755[/b][/color]
N. 03755/2016REG.PROV.COLL.
N. 02365/2016 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2365 del 2016, proposto dalla s.p.a. Ospedale di
yyyy, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avvocato A.D.F. …;
contro
La s.p.a. Banca xxxx - Cassa di Risparmio di Genova e Imperia, in persona del legale
rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati A.M. e F.P. …;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna, Sez. I, n. 1158/2015, resa tra le
parti, concernente una domanda di risarcimento danni;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Banca xxxx - Cassa di Risparmio di Genova e
Imperia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 luglio 2016 il pres. Luigi Maruotti e uditi per le
parti l’avvocato M.P., su delega dell’avvocato A.D.F. e l’avvocato F.P.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con bando del 10 ottobre 2006, la s.p.a. Ospedale di yyyy ha indetto una gara per
individuare l’istituto di credito con cui stipulare un contratto di mutuo di otto milioni di euro,
ammortizzabile in dieci anni, allo scopo di «acquisire le risorse economiche occorrenti a
fronteggiare un complesso di spese per investimenti di prossima scadenza, necessarie per il
funzionamento del nuovo Ospedale».
Con verbale del 28 novembre 2006, la società ha approvato la graduatoria ed ha redatto la
proposta di stipulare il mutuo con la s.p.a. Banca xxxx (la cui offerta ha previsto uno spread
di 0,475%, più favorevole rispetto allo spread di 0,75%, offerto dalla Banca Popolare dell’Emilia
Romagna).
Con una nota di data 29 novembre 2006, la s.p.a. xxxx ha comunicato che non avrebbe
stipulato il contratto di mutuo.
La s.p.a. Ospedale di yyyy, con determinazione del 30 novembre 2006, ha disposto lo
scorrimento della graduatoria ed ha individuato il proprio contraente nella Banca Popolare
dell’Emilia Romagna.
2. Con il ricorso di primo grado n. 617 del 2007 (proposto al TAR per l’Emilia Romagna, Sede di
Bologna), la s.p.a. Ospedale di yyyy ha chiesto la condanna della s.p.a. Banca xxxx al
risarcimento del danno, conseguente al suo rifiuto di stipulare il contratto di mutuo e
quantificato in euro 113.877 (e nella memoria conclusiva in euro 122.729,24), tenuto conto
della differenza del meno favorevole spread offerto dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna.
3. Con la sentenza n. 1158 del 2015, il TAR:
a) ha rilevato la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva, trattandosi di una
fattispecie di responsabilità precontrattuale disciplinata dall’art. 133, comma 1, lettera e),
del codice del processo amministrativo (applicabile anche quando la stazione appaltante
deduce la responsabilità precontrattuale del privato partecipante alla gara, rilevando anche
il principio di «concentrazione delle tutele», per il caso in cui siano proposte «domande
attinenti alla responsabilità contrattuale aventi carattere reciproco o riconvenzionale»);
b) ha qualificato la s.p.a. Ospedale di yyyy come «organismo di diritto pubblico», tenuto ad
applicare l’art. 37 del codice dei contratti n. 163 del 2006 ed a rispettare i relativi principi di
imparzialità, parità di trattamento e trasparenza (poiché – come risulta dalla stessa lettera
di invito - è una s.p.a. a capitale misto, partecipata al 51% dall’Azienda Usl di Modena ed al
49% dalla s.p.a. To Life di yyyy, ha tra i propri scopi l’attuazione del programma di
sperimentazione gestionale triennale approvato dalla Regione ed ha per oggetto sociale la
gestione di attività ospedaliere ed ambulatoriali nell’ambito del servizio sanitario nazionale
e nel rispetto delle indicazioni dell’Azienda Usl);
c) ha ritenuto che indebitamente la s.p.a. Banca xxxx ha rifiutato di stipulare il contratto
(poiché la frase contenuta in una dichiarazione di pari data dell’offerta - «allega l’offerta
richiesta nelle more dell’approvazione della relativa pratica di affidamento da parte dei
competenti organi deliberativi» - non ha comportato l’apposizione di una condizione o di una
riserva o di un diritto di recesso, ma va intesa come richiamo all’esigenza che occorreva la
determinazione dell’organo deliberante, per concludere la ‘procedura interna’ alla banca);
d) ha respinto la domanda risarcitoria, rilevando che con essa è stato chiesto «unicamente il
ristoro del danno commisurato al più favorevole spread offerto da Banca xxxx s.p.a., ovvero
l’importo corrispondente al maggior costo sopportato per le diverse condizioni contrattuali
garantite dal concorrente classificatosi alla seconda posizione», «ma facendo in tal modo
valere un interesse all’adempimento che presuppone l’insorgenza del vincolo contrattuale
rimasto disatteso», mentre si sarebbe dovuto provare «che il fallimento della trattativa aveva
precluso la conclusione con terzi di un accordo più favorevole di quello poi stipulato con l’altra
concorrente o aveva comunque prodotto superflui costi legati allo svolgimento stesso della
trattativa poi rivelatasi inutile», prova che non vi è stata, ad avviso del TAR.
4. Con l’appello in esame, la s.p.a. Ospedale di yyyy ha impugnato la sentenza del TAR nella
parte in cui ha qualificato come «precontrattuale» la responsabilità nella quale è incorsa a suo
avviso la s.p.a. Banca xxxx.
L’appellante ha dedotto che si è invece in presenza di una «responsabilità contrattuale» o «da
contatto sociale», con la conseguenza che non è risarcibile solo il cd interesse negativo (ed ha
richiamato la sentenza della Sez. IV di questo Consiglio n. 6302 del 2014, per la quale la stazione
appaltante può chiedere il risarcimento del danno effettivo, eccedente l’importo della cauzione
provvisoria, se l’aggiudicatario non intende stipulare il contratto, nonché la sentenza delle Sez.
Un., n. 2634 del 2009, secondo cui la stazione appaltante, nel caso di rifiuto del concorrente di
stipulare il contratto, può chiedere il risarcimento del danno, nella misura corrispondente al
‘maggior prezzo di aggiudicazione’, risultante dall’affidamento ad altra impresa).
Non si tratterebbe peraltro di un ‘mancato profitto’, ma di una ‘perdita’ in termini di danno
emergente, sopportato in concreto dall’Ospedale.
5. La s.p.a. Banca xxxx ha proposto un appello incidentale, con cui ha chiesto che sia dichiarato
il difetto della giurisdizione amministrativa, per due articolate considerazioni.
In base alla prima, ai sensi dell’art. 103 della Costituzione e degli articoli 7 e 133 del codice del
processo amministrativo, la giurisdizione amministrativa esclusiva non sarebbe ravvisabile
quando è proposta una domanda nei confronti di un soggetto privato, ma solo quando sia
chiesta al giudice amministrativo «la tutela nei confronti della pubblica amministrazione» (art.
103 Cost.) e la controversia riguardi «l’esercizio, anche mediato di una potestà amministrativa»
(artt. 3 e 133 del c.p.a.).
In base alla seconda, rileverebbe anche l’art. 19, comma 1, lettera d), del decreto legislativo n.
163 del 2006, perché la controversia in esame riguarda un contratto di mutuo, e dunque ‘servizi
finanziari’ non disciplinati dal medesimo codice, né rileverebbe il fatto che sia stata esperita
una procedura ad evidenza pubblica, per il principio per il quale - quando l’Amministrazione
utilizza un procedimento pubblicistico per la scelta del contraente, senza esservi tenuta – la
giurisdizione spetta comunque al giudice ordinario.
Inoltre, l’appellante incidentale ha lamentato che il TAR non si sarebbe pronunciato sulla sua
eccezione «circa l’inconfigurabilità della responsabilità risarcitoria dell’Istituto in una fase
anteriore rispetto all’aggiudicazione in suo favore (che, nella fattispecie, non è pacificamente mai
stata disposta)».
In subordine, la s.p.a. Banca xxxx ha contestato la sussistenza di una propria responsabilità,
poiché essa – contestualmente alla presentazione dell’offerta – avrebbe rappresentato che la
propria proposta era condizionata all’acquisizione del necessario assenso degli uffici
competenti, sicché «la possibilità di un esito negativo nel procedimento (interno alla Banca) di
autorizzazione del mutuo non è stata affatto un evento imprevisto per l’Ospedale».
D’altra parte, essa ha dedotto che l’appellante principale, non avendo disposto l’esclusione per
la presentazione di una offerta condizionata, avrebbe «accettato» la condizione così apposta
all’offerta.
6. Le parti hanno depositato distinte memorie di replica, con cui hanno illustrato le questioni
controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
7. All’udienza del 21 luglio 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.
8. Per il suo carattere preliminare, va esaminato l’appello incidentale, con cui è stato dedotto
che dovrebbe essere dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa esclusiva sul
ricorso di primo grado.
9. Ritiene la Sezione che le censure dell’appellante incidentale vadano respinte, poiché - come
ha correttamente evidenziato la sentenza impugnata - nella specie è applicabile l’art. 133,
lettera e), n. 1, del codice del processo amministrativo, per il quale sussiste la giurisdizione
amministrativa esclusiva per le controversie riguardanti «procedure di affidamento di pubblici
lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio,
all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza
pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie».
9.1. La s.p.a. Ospedale di yyyy va senz’altro considerata in questa sede un «organismo di
diritto pubblico»: sul punto vi è stata una specifica statuizione del TAR (v. pp. 6-7 della sentenza
impugnata), non contestata con l’appello incidentale (v. p. 11).
9.2. Ciò posto, risulta infondato il primo profilo delle censure con cui l’appellante incidentale ha
ritenuto insussistente la giurisdizione amministrativa esclusiva.
Va premesso che per la consolidata giurisprudenza amministrativa in sede di giurisdizione
amministrativa esclusiva l’Amministrazione pubblica ben può agire con un ricorso, a tutela di
un proprio diritto soggettivo (per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 20 luglio 2012, n. 28; Sez. IV, 25
giugno 2010, n. 4107, sulla proponibilità dell’azione ex art. 2932 c.c.).
Sul punto, si è poi pronunciata la Corte Costituzionale, che ha affermato principi aventi un
rilievo generale sui casi nei quali il ricorso al giudice amministrativo può essere proposto nei
confronti di un soggetto privato.
Con la sentenza n. 179 del 2016 (§ 3.1.), la Corte Costituzionale ha evidenziato che, «sebbene gli
artt. 103 e 113 Cost. siano formulati con riferimento alla tutela riconosciuta al privato nelle
diverse giurisdizioni, da ciò non deriva affatto che tali giurisdizioni siano esclusivamente attivabili
dallo stesso privato, né che la giustizia amministrativa non possa essere attivata dalla pubblica
amministrazione; tanto più che essa storicamente e istituzionalmente è finalizzata non solo alla
tutela degli interessi legittimi (ed in caso di giurisdizione esclusiva degli stessi diritti), ma anche
alla tutela dell’interesse pubblico, così come definito dalla legge»: ai fini della compatibilità
costituzionale delle norme di legge devolutive di controversie alla giurisdizione esclusiva, rileva
il fatto «che vi siano coinvolte situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo
strettamente connesse».
Risulta dunque infondata la tesi dell’appellante incidentale, secondo la quale non potrebbe
sussistere la giurisdizione esclusiva, quando il ricorso sia proposto al TAR da una
Amministrazione pubblica (o da un soggetto ad essa equiparato, come l’organismo di diritto
pubblico, nel settore dei contratti pubblici).
Risulta altresì infondata l’altra tesi dell’appellante incidentale, secondo cui il TAR avrebbe
incongruamente richiamato il principio di concentrazione delle tutele: la medesima sentenza n.
179 del 2016 della Corte Costituzionale, al § 3.2., ha evidenziato che «l’ordinamento non conosce
materie ‘a giurisdizione frazionata’, in funzione della differente soggettività dei contendenti.
Elementari ragioni di coerenza e di parità di trattamento esigono, infatti, che l’amministrazione
possa avvalersi della concentrazione delle tutele che è propria della giurisdizione esclusiva e che
quindi le sia riconosciuta la legittimazione attiva per convenire la parte privata avanti il giudice
amministrativo».
9.3. Per un duplice ordine di considerazioni, risulta altresì infondato il secondo profilo in base
al quale l’appellante incidentale ha dedotto che non sussisterebbe la giurisdizione
amministrativa esclusiva, in ragione della tipologia del contratto rispetto al quale è stata
bandita la gara.
9.3.1. Come ha evidenziato l’appellante principale, sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del
codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto
che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20,
comma 2, del medesimo codice.
Infatti, la voce 6 del citato allegato II A include tra gli appalti di servizi i «servizi bancari e
finanziari», con l’eccezione «dei contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto,
alla vendita e al trasferimento di titoli e di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da
banche centrali».
9.3.2. Inoltre, per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, rilevano le disposizioni
dell’art. 27 del medesimo codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis), il quale –
estendendo in materia i relativi doveri delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi
equiparati, come gli organismi di diritto pubblico, ha disposto l’applicazione dei principi del
Trattato anche ai contratti esclusi (per ragioni di soglia o di oggetto), imponendo il rispetto
delle ‘regole minimali’ della evidenza pubblica (Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Sez. V, 24 aprile
2013, n. 2282; Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Ad. Plen., 1° agosto 2011, n. 16).
Ciò comporta che, contrariamente a quanto ha dedotto l’appellante incidentale, la s.p.a.
Ospedale di yyyy ha doverosamente indetto la procedura ad evidenza pubblica, che ha
condotto alla controversia in esame.
10. Così riaffermata la sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva, si deve
esaminare la censura della s.p.a. Banca xxxx, la quale ha lamentato che il TAR non avrebbe
esaminato la sua eccezione, formulata in primo grado, secondo cui sarebbe inconfigurabile una
propria responsabilità, poiché la domanda risarcitoria ha riguardato «una fase anteriore
rispetto all’aggiudicazione in suo favore (che, nella fattispecie, non è pacificamente mai stata
disposta)».
11. Ritiene la Sezione che tale censura sia infondata e vada respinta.
Il richiamo al fatto che non vi è stata la stipula del contratto, più che fondare una eccezione in
senso tecnico, ha riguardato una ‘linea difensiva’ della s.p.a. Banca xxxx, volta a rappresentare
l’insussistenza di profili di una propria responsabilità.
Dall’esame della complessiva ratio decidendi della sentenza impugnata, si evince che il TAR ha
ricostruito compiutamente i fatti accaduti, ha evidenziato che tra le parti non vi è mai stata la
stipula del contratto (prendendo così in considerazione la ‘linea difensiva’ della s.p.a. Banca
xxxx) ed ha qualificato in linea di principio la domanda della s.p.a. Ospedale di yyyy come
riconducibile ad una pretesa risarcitoria per responsabilità precontrattuale (pur se ha poi
respinto la domanda, per l’assenza di danni giuridicamente risarcibili).
12. A questo punto, si deve passare all’esame del merito delle questioni controverse tra le parti.
13. Per ragioni di ordine logico, va innanzitutto esaminata la questione se la s.p.a. Banca xxxx
abbia commesso un fatto illecito, nel rifiutare la stipula del contratto, dopo aver saputo che la
sua offerta era stata collocata al primo posto nella graduatoria, nel verbale del 28 novembre
2006.
Infatti, ove si dovesse escludere la sussistenza di un illecito, diventerebbe del tutto irrilevante
verificare se sia stato cagionato un danno risarcibile.
14. Ritiene la Sezione che vadano condivise le deduzioni della s.p.a. Ospedale di yyyy, già
ritenute fondate dal TAR, sulla sussistenza di un fatto illecito della s.p.a. Banca xxxx (sicché
risultano infondate le deduzioni dell’appello incidentale).
E’ decisivo considerare che l’offerta economica della Banca (trasmessa il 16 novembre 2006: v.
il doc. 9, depositato in allegato al ricorso di primo grado) non ha operato alcun richiamo alla
necessità o alla eventualità della approvazione di suoi organi deliberanti ed ha indicato la sua
incondizionata disponibilità a stipulare il mutuo (nel caso di esito favorevole della procedura
di evidenza pubblica), precisando che «l’offerta resterà valida 60 giorni decorrenti da quello di
scadenza per la presentazione dei documenti di gara».
Il testo di tale dichiarazione è univoco nell’evidenziare l’impegnatività di tale offerta: non solo
esso non ha fatto riferimento ad una condizione sospensiva o risolutiva, ma ha inoltre fatto
riferimento ai «60 giorni decorrenti da quello di scadenza per la presentazione dei documenti
di gara», così evidenziando che - decorso tale termine – non sarebbe stata rilevante una
eventuale determinazione della s.p.a. Ospedale di yyyy di concludere il contratto con la
medesima Banca offerente.
Contrariamente a quanto ha dedotto la s.p.a. Banca xxxx, tale dichiarazione è univoca, anche
se nella stessa data 16 novembre 2006 vi era stata la trasmissione di un’altra dichiarazione, che
precisava come l’approvazione fosse stata presentata «nelle more dell’approvazione della
relativa pratica di affidamento da parte dei competenti organi deliberanti».
Poiché l’offerta è stata presentata senza l’apposizione di alcuna condizione e a firma del legale
rappresentante della Banca, questa ulteriore dichiarazione sul piano obiettivo non può essere
che intesa come l’impegno di attivare e di far concludere positivamente la «pratica» da parte
degli «organi deliberanti».
[color=red][b]Va pertanto confermata la statuizione del TAR, che ha considerato ingiustificato il «rifiuto di
stipulazione del contratto, a seguito della presentazione della migliore offerta da parte di Banca
xxxx s.p.a.».[/b][/color]
15. Si deve ora passare all’esame della censura proposta con l’appello principale, secondo cui
sarebbe in concreto risarcibile il danno cagionato dalla s.p.a. Banca xxxx, consistente nel
maggiore importo da corrispondere complessivamente per la stipula del mutuo con la Banca
Popolare dell’Emilia Romagna (e quantificato nella memoria conclusiva di primo grado in euro
122.729,24, tenuto conto della differenza del meno favorevole spread offerto da tale Banca).
16. Osserva al riguardo la Sezione che l’ordinamento ha tradizionalmente disciplinato il caso in
cui l’aggiudicatario di una gara d’appalto poi si rifiuti di stipulare il contratto con
l’Amministrazione che abbia emanato il bando.
16.1. Nel sistema della legge sulla contabilità di Stato (v. il regio decreto 18 novembre 1923, n.
2440, e successive modificazioni), era previsto il sistema del versamento di una «cauzione
provvisoria», per la partecipazione alla gara.
Come era evidenziato dalla pacifica giurisprudenza, la «cauzione provvisoria» aveva «natura di
garanzia» e non poteva essere considerata una «caparra penitenziale» (la quale presuppone
che le parti si siano riservate il diritto di recesso dal contratto): nel caso di mancata stipula del
contratto da parte dell’aggiudicatario, l’Amministrazione poteva incamerare la cauzione
provvisoria, salva la sua possibilità di ottenere il risarcimento del maggior danno effettivo (per
tutte, Cass., 5 aprile 1976, n. 1220; Cass., Sez. Un., 16 maggio 1977, n. 1962).
Pertanto, già nel vigore della legge sulla contabilità di Stato si è consolidato nella
giurisprudenza un principio generale, per il quale – quando l’aggiudicatario di una gara
pubblica senza giustificazione non stipula il contratto – non rilevano le discussioni concernenti
la natura della sua responsabilità: il danno risarcibile è quello conseguente alle spese di
indizione di una nuova gara (se non vi sono stati altri partecipanti), ovvero quello conseguente
ai maggiori esborsi di denaro, conseguenti alla aggiudicazione disposta in base allo
‘scorrimento’.
16.2. In attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie (ed all’esigenza
di evitare la perdita di liquidità delle imprese), dapprima la legge n. 348 del 1982 (poi trasfusa
nella legge n. 109 del 94) aveva consentito ai partecipanti alle gare di non depositare somme a
titolo di cauzione, ma di produrre «polizze fideiussorie».
Successivamente, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del codice n. 163 del 2006 e l’art. 93
del codice n. 50 del 2016 hanno disposto la presentazione di «garanzie a prima richiesta»
(commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di
garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, cioè il potere di
disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda
stipulare il contratto.
Ab antiquo, le leggi hanno dunque previsto che l’impresa per partecipare alla gara debba
previamente consentire alla stazione appaltante la più rapida soddisfazione nel caso di mancata
stipula del contratto, mediante:
- l’incameramento della cauzione, nel sistema della legge di contabilità di Stato;
- la richiesta di pagamento «a prima richiesta» al garante, nel sistema a base dei codici del
2006 e del 2016.
Tuttavia, anche se il bando non prevede tali forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione
appaltante, essa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto
illecito.
16.3. Le leggi sopra indicate – sull’onere per i partecipanti di versare la cauzione provvisoria,
ovvero di presentare la «polizza fideiussoria» - si sono basate sul principio indiscusso – basato
anche sul buon senso - della risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza
motivo di stipulare il contratto.
Mentre nel diritto privato il codice civile del 1942 ha previsto regole per i casi di responsabilità
precontrattuale, nel diritto pubblico la normativa sulla contabilità di Stato ed i codici sui
contratti pubblici hanno posto regole specifiche sullo specifico caso in cui l’aggiudicatario violi
i principi di buona fede e di correttezza.
[b]Il principio sopra rilevato – sulla risarcibilità del danno cagionato – rende irrilevante in questa
sede la questione della natura della responsabilità dell’aggiudicatario (che si porrebbe, ad es.,
in tema di prescrizione dell’azione risarcitoria).[/b]
16.4. Anche in considerazione di tale normativa di settore, in giurisprudenza si è infatti
consolidato il principio per il quale la stazione appaltante può ottenere il risarcimento del
danno effettivo per il caso di mancata stipula dell’aggiudicatario, pur se esso ecceda l’importo
della cauzione provvisoria (v. anche Cass., Sez. Un., 4 febbraio 2009, n. 2634; Cons. Stato, Sez.
IV, 22 dicembre 2014, n. 6302; citate dall’appellante principale).
17. Nel caso di specie, il bando indetto dalla s.p.a. Banca di yyyy non ha previsto – ai fini
della partecipazione alla gara - né il versamento di una cauzione provvisoria, né la
presentazione di una «garanzia a prima richiesta».
Tuttavia, malgrado tale mancata previsione del bando, la s.p.a. Ospedale di yyyy ha ben
potuto chiedere il risarcimento dei danni conseguenti alla mancata stipula del contratto da
parte dell’aggiudicatario: il principio generale sulla risarcibilità del danno si applica pur se il
bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della
polizza fideiussoria.
Se una tale previsione vi fosse stata, non ci sarebbe stato bisogno verosimilmente della
domanda di liquidazione in sede giurisdizionale, se non per la quantificazione del danno
effettivo, ma anche in sua assenza la stazione appaltante può agire per ottenere dal giudice
l’accertamento della responsabilità e la liquidazione del danno risarcibile.
[b]18. Contrariamente a quanto ha ritenuto la sentenza appellata, risulta dunque fondata la
pretesa della s.p.a. Ospedale di yyyy ad ottenere il risarcimento del danno, conseguente ai
maggiori oneri da essa sopportati a seguito della stipula del contratto di mutuo con la Banca
Popolare dell’Emilia Romagna.[/b]
Tali maggiori oneri risultano anche qualificabili come ‘perdita’ in termini di danno emergente,
come è stato dedotto dall’appellante principale.
19. Circa la quantificazione dei danni, ritiene la Sezione che sia fondata la domanda della s.p.a.
Ospedale di yyyy, basata sul criterio di computo basto sulla differenza del meno favorevole
spread, offerto dalla Banca Popolare dell’Emilia Romagna.
La s.p.a. Banca xxxx – pur avendo articolato le proprie difese su tutte le questioni sopra
trattate – in ordine a tale criterio non ha nulla rilevato. Del resto, esso risulta ragionevole e
giustificato, poiché basato sul ‘criterio della differenza’, tra l’onere sopportato dall’Ospedale nel
caso di stipula con la s.p.a. Banca xxxx e quello sopportato a seguito della stipula con la Banca
Popolare dell’Emilia Romagna.
20. Quanto alla concreta liquidazione dell’importo dovuto a titolo di risarcimento, in primo ed
in secondo grado l’appellante principale ha indicato l’importo complessivo di euro 122.729,24,
oltre rivalutazione ed interessi
Poiché non vi è stata alcuna contestazione sul punto nel corso dei due gradi del giudizio, ritiene
la Sezione che la condanna debba essere conseguentemente disposta per tale importo.
21. Per le ragioni che precedono, pronunciando sull’appello n. 2365 del 2016, la Sezione:
- respinge l’appello incidentale;
- accoglie l’appello principale, sicché – in riforma parziale della sentenza impugnata –
condanna la s.p.a. Banca xxxx al pagamento – in favore della s.p.a. Ospedale di yyyy –
di euro 122.729,24, oltre interessi e rivalutazione, da calcolare tenendo conto della data di
pubblicazione della riformata sentenza del TAR;
- condanna la s.p.a. Banca xxxx al pagamento delle spese e degli onorari dei due gradi del
giudizio, nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), pronunciando sull’appello n. 2365
del 2016:
- respinge l’appello incidentale;
- accoglie l’appello principale, sicché – in riforma parziale della sentenza impugnata –
condanna la s.p.a. Banca xxxx al pagamento – in favore della s.p.a. Ospedale di yyyy –
di euro 122.729,24, oltre interessi e rivalutazione, da calcolare tenendo conto della data di
pubblicazione della riformata sentenza del TAR;
- condanna la s.p.a. Banca xxxx al pagamento di euro 15.000 (quindicimila) per spese ed
onorari dei due gradi del giudizio, di cui euro 5.000 per il primo grado ed euro 10.000 per il
secondo grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, nella camera di
consiglio del giorno 21 luglio 2016, con l'intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti, Presidente, Estensore
Carlo Deodato, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere