ENEL deve ospitare i cavi delle altre imprese di telecomunicazioni - sentenza
[color=red][b]TAR LOMBARDIA – BRESCIA, SEZ. I – sentenza 17 agosto 2016 n. 1114[/b][/color]
Pubblicato il 17/08/2016
N. 01114/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00374/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 374 del 2015, proposto da:
ENEL DISTRIBUZIONE SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Carmina Toscano, Cesare Caturani, Giuseppe Ferrara e Fabio Cintioli, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Gabriella Bertoli in Brescia, piazza Mercato 30;
contro
COMUNE DI GARDONE VAL TROMPIA, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, viale Stazione 37;
nei confronti di
INTRED SPA, non costituitasi in giudizio;
per l’annullamento
[color=red][b]– dell’ordinanza del dirigente del Settore Tecnico n. 1 del 26 gennaio 2015, con la quale è stato ingiunto a Enel Distribuzione spa di consentire la posa di una rete in fibra ottica (al servizio degli edifici comunali) all’interno dei cavidotti di proprietà Enel situati nelle vie Mazzini, don Zanetti e Convento, spegnendo gli impianti nel tempo strettamente necessario all’operazione;[/b][/color]
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gardone Val Trompia;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 maggio 2016 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
[b]1. Il Comune di Gardone Val Trompia, con ordinanza del dirigente del Settore Tecnico n. 1 del 26 gennaio 2015, ha ingiunto a Enel Distribuzione spa (Enel Distribuzione) di consentire la posa di una rete in fibra ottica, al servizio degli edifici comunali, all’interno dei cavidotti di proprietà della stessa Enel Distribuzione situati nelle vie Mazzini, don Zanetti e Convento. È stato inoltre imposto lo spegnimento degli impianti di distribuzione dell’energia elettrica per il tempo strettamente necessario, in modo da permettere alla società Intred spa (incaricata della realizzazione della rete in fibra ottica) di eseguire la posa in sicurezza.[/b]
2. Contro la suddetta ordinanza Enel Distribuzione ha presentato impugnazione con atto notificato il 19 febbraio 2015 e depositato il 23 febbraio 2015.
3. Le censure possono essere sintetizzate come segue: (i) carenza di potere, mancando sia una norma legittimante sia i presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti; (ii) violazione dell’art. 2 commi 2 e 14 del DL 25 giugno 2008 n. 112, che consente agli operatori delle comunicazioni di posare cavi in fibra ottica nelle infrastrutture civili dei “concessionari pubblici”, senza però vincolare espressamente i gestori dei servizi pubblici a rete come la società ricorrente; (iii) violazione dell’art. 3 comma 3 del DM 1 ottobre 2013, che prevede la posa delle infrastrutture digitali in via prioritaria negli alloggiamenti disponibili sotto la sede stradale, purché questo risulti compatibile con le specifiche norme tecniche dei sottoservizi già presenti; (iv) violazione dell’art. 3 par. 3 della Dir. 15 maggio 2014 n. 2014/61/UE, che elenca i casi in cui un operatore di rete può rifiutare l’accesso alla propria infrastruttura fisica; (v) sviamento, in quanto il Comune garantirebbe una posizione di vantaggio a Intred spa nel mercato della banda larga.
4. Il Comune si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso. In particolare, la difesa comunale ha prodotto la relazione dell’ing. Dario Distefano del 5 novembre 2014, nella quale si sottolinea che i cavi in fibra ottica sono nel loro insieme elettricamente inerti, e, avendo caratteristiche di elevata dielettricità, non aumentano il rischio di elettrocuzione. La difesa comunale evidenzia inoltre che Enel Distribuzione, quando ha sollevato obiezioni alla richiesta del Comune, aveva già stipulato un accordo con un operatore telefonico (Telecom Italia), mettendo a disposizione le proprie infrastrutture per la posa di reti in fibra ottica (v. comunicato stampa di Telecom Italia del 24 febbraio 2014).
5. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sullo strumento dell’ordinanza
6. L’ordinanza impugnata non appartiene al genere delle ordinanze contingibili e urgenti ex art. 54 comma 4 del Dlgs. 18 agosto 2000 n. 267, non sussistendo evidentemente i presupposti necessari per l’emissione un simile ordine (gravi pericoli per l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana).
7. È vero che l’ordine dato dal Comune a Enel Distribuzione non trova una puntuale descrizione come potere di ordinanza all’interno delle norme che regolano la posa delle infrastrutture digitali.
8. Questo però non significa che il Comune abbia agito in carenza di potere. In realtà, lo strumento dell’ordinanza è utilizzabile ogni volta che sia necessario dare attuazione a un obiettivo definito in modo preciso da una norma. Se i privati non rispettano il divieto di fare, o l’obbligo di fare o di sopportare, contenuti in una norma, quando si tratti di una norma che individua chiaramente una categoria di destinatari, e se questo atteggiamento dei privati può avere conseguenze negative sull’interesse pubblico descritto nella norma stessa, l’amministrazione competente alla tutela del suddetto interesse può intervenire formulando un ordine individuale al privato perché rispetti il contenuto di tale norma.
9. Occorre quindi stabilire se, alla data dell’ordinanza oggetto di impugnazione, vi fosse l’obbligo per Enel Distribuzione di consentire l’utilizzo dei propri cavidotti per la posa della rete in fibra ottica di un gestore di servizi di telecomunicazione, e se l’amministrazione comunale avesse la competenza per imporre l’esecuzione di tale obbligo.
Sulla coubicazione delle reti di servizi pubblici
10. La risposta al primo quesito è affermativa. Le norme nazionali e comunitarie hanno individuato da tempo un interesse pubblico allo sviluppo delle reti in fibra ottica (v. art. 2 del DL 112/2008) e alla diffusione della banda larga ad alta velocità (v. considerando n. 1 e 2 della Dir. 2014/61/UE). Per il raggiungimento del predetto obiettivo sia la normativa nazionale sia quella comunitaria stabiliscono un obbligo strumentale, imponendo a ogni concessionario di servizi pubblici di ospitare nella propria infrastruttura fisica le reti in fibra ottica (v. art. 2 comma 2 del DL 112/2008; art. 3 par. 2 della Dir. 2014/61/UE).
11. In via generale, inoltre, i soggetti pubblici non possono opporsi all’installazione nella loro proprietà di impianti interrati in fibra ottica, tranne quando si tratti di beni facenti parte del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni, delle province e dei comuni, e l’installazione possa arrecare concreta turbativa al pubblico servizio (v. art. 2 comma 14 del DL 112/2008). Nel contesto, per soggetti pubblici svolgenti un pubblico servizio si devono intendere anche i concessionari di servizi pubblici.
12. Le infrastrutture destinate all’installazione di impianti in fibra ottica sono assimilate a ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16 comma 7 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 (v. art. 2 comma 5 del DL 112/2008). Ne consegue che, per definizione legislativa, la rete in fibra ottica è un’opera di urbanizzazione primaria che si inserisce all’interno di un’altra opera di urbanizzazione primaria (nello specifico, la rete di distribuzione dell’energia elettrica).
13. Il servizio pubblico gestito da Enel Distribuzione non ha caratteristiche di specialità tali da fuoriuscire dal perimetro regolatorio sopra delineato. Le formule utilizzate nella normativa nazionale sono in grado di ricomprendere anche i cavidotti del servizio di distribuzione dell’energia elettrica. La Dir. 2014/61/UE individua espressamente (v. considerando n. 13; art. 2 punto 1-ii) la rete di distribuzione dell’energia elettrica come infrastruttura fisica ospitante.
14. In questo quadro, poiché gli operatori titolari delle reti maggiori sono obbligati dare ospitalità alle reti minori, salvo rifiuto giustificato, e poiché un rifiuto ingiustificato rappresenta un’ostruzione al raggiungimento di un interesse pubblico nazionale e comunitario, è legittimo l’utilizzo di uno strumento autoritativo per superare le resistenze di una delle parti coinvolte.
Sulla competenza comunale
15. L’autorizzazione alla posa della fibra ottica nelle infrastrutture di un altro operatore di rete rientra tra i poteri di cui sono investiti i comuni. Questi ultimi sono infatti competenti a ricevere e a valutare tutte le denunce di inizio attività relative alle infrastrutture in fibra ottica (v. art. 2 comma 4 del DL 112/2008). In queste comunicazioni sono indicate anche le infrastrutture civili esistenti da utilizzare ai sensi dell’art. 2 comma 2 del DL 112/2008 per la posa della fibra ottica. Gli uffici comunali possono inibire l’effetto della denuncia di inizio attività solo in assenza di una o più delle condizioni legittimanti, oppure qualora esistano specifici motivi ostativi di sicurezza, incolumità pubblica o salute (v. art. 2 comma 10 del DL 112/2008).
16. Poiché tra le condizioni legittimanti non rientra l’assenso dell’operatore della rete ospitante (essendo l’ospitalità un obbligo ex lege per gli enti pubblici e per i gestori di servizi pubblici), e poiché le controversie economiche tra chi chiede e chi nega l’ospitalità non possono ritardare lo svolgimento dei lavori (v. art. 2 comma 2 del DL 112/2008), l’approvazione della denuncia di inizio attività da parte degli uffici comunali accerta anche la soccombenza dell’opposizione del gestore della rete ospitante.
17. Per superare il successivo atteggiamento di inerzia dell’operatore della rete ospitante, che vanifica la posizione giuridica dell’altro operatore riconosciuta come fondata dall’amministrazione comunale, quest’ultima può utilizzare lo strumento dell’ordinanza. Resta ferma la possibilità dell’operatore della rete ospitata di tutelarsi autonomamente in via giurisdizionale, anche contro l’eventuale silenzio dell’amministrazione di fronte all’ostruzionismo dell’operatore della rete ospitante.
18. Su questo meccanismo autorizzatorio è intervenuta in corso di causa la disciplina del Dlgs. 15 febbraio 2016 n. 33, che ha introdotto la facoltà per gli operatori di rete di rivolgersi all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) allo scopo di risolvere in via amministrativa le divergenze con gli altri operatori di rete circa l’obbligo di ospitalità (v. art. 3 comma 5 del Dlgs. 33/2016). Nel termine di due mesi l’AGCOM emette una decisione vincolante, fissando condizioni eque e ragionevoli, anche sul prezzo dell’ospitalità (v. art. 9 comma 2 del Dlgs. 33/2016).
19. Peraltro, l’innovazione normativa non cancella la competenza comunale sulla denuncia di inizio attività. È vero, infatti, che è stato abrogato il comma 2 dell’art. 2 del DL 112/2008 sull’obbligo di prestare ospitalità (riformulato e precisato nell’art. 3 del Dlgs. 33/2016, in conformità all’art. 3 par. 2 e 3 della Dir. 2014/61/UE). Sono però rimasti invariati i commi 4, 5, 10 e 14 dell’art. 2 del DL 112/2008 sulla procedura di autorizzazione alla posa della fibra ottica, e dunque permane in capo agli uffici comunali il potere di accertamento dei presupposti della coubicazione degli impianti. A questo punto, nella nuova disciplina, una delle parti può attivare un subprocedimento davanti all’AGCOM, oppure ricorrere subito in via giurisdizionale contro il rifiuto di ospitalità (v. art. 9 comma 6 del Dlgs. 33/2016). Nulla impedisce, naturalmente, che l’AGCOM sia interpellata prima del deposito della denuncia di inizio attività. L’attivazione del subprocedimento davanti all’AGCOM nel corso della procedura davanti agli uffici comunali comporta necessariamente la sospensione di quest’ultima. La decisione dell’AGCOM sull’obbligo di ospitalità è vincolante anche ai fini della pronuncia degli uffici comunali, potendo essere messa in discussione solo in via giurisdizionale (v. art. 9 comma 5 del Dlgs. 33/2016).
20. La nuova disciplina, applicabile con decorrenza 1 luglio 2016 (v. art. 15 comma 1 del Dlgs. 33/2016), non può essere invocata nel presente giudizio, che si è radicato con riferimento a situazioni sostanziali e procedurali esaurite nella vigenza della vecchia normativa.
Sul rifiuto di ospitalità
[color=red][b]21. Il rifiuto di Enel Distribuzione non può essere giustificato sulla base dell’art. 3 comma 3 del DM 1 ottobre 2013. Al contrario, tale norma individua nei cavidotti sotterranei già utilizzati per il passaggio di altri sottoservizi la sede prioritaria delle nuove infrastrutture digitali. Il problema è quindi soltanto tecnico, ossia se vi siano in concreto elementi di incompatibilità tra la fibra ottica e la tecnologia utilizzata per la distribuzione dell’energia elettrica in un determinato segmento della rete elettrica.[/b][/color]
[b]22. Restano invece del tutto estranee alla possibilità di motivare il rifiuto sia le questioni circa il mercato della banda larga in generale sia le relazioni commerciali intercorrenti nello specifico tra il Comune e Intred spa. Del resto, appare evidente che la coubicazione chiesta da Intred spa per il collegamento di alcuni edifici comunali non ha alcun peso sull’evoluzione della banda larga, né a livello nazionale né a livello locale. In proposito si può anzi osservare che una posizione dominante sul mercato potrebbe essere assunta proprio da Enel Distribuzione, attraverso accordi come quello con Telecom Italia sopra richiamato, il quale prevede appunto lo sviluppo su ampia scala della rete in fibra ottica all’interno delle infrastrutture elettriche.[/b]
[color=red][b]23. Pertanto, l’unico (limitato) profilo sotto cui le preoccupazioni di Enel Distribuzione possono trovare accoglimento consiste nella verifica, in contraddittorio, dell’idoneità dei cavidotti in esame a ospitare la fibra ottica. Il Comune ha già raccolto documentazione tecnica a sostegno della propria posizione. È ora necessario, come già osservato in sede cautelare (v. ordinanza n. 413 del 24 marzo 2015), che il confronto con Enel Distribuzione si procedimentalizzi attraverso un confronto tecnico, nella forma della conferenza di servizi aperta alla partecipazione di Intred spa, con la presenza degli esperti e dei tecnici di fiducia delle parti. La finalità del suddetto confronto riguarda l’analisi delle condizioni tecniche per la posa e il mantenimento della fibra ottica nei cavidotti indicati dal Comune, compresa la tempistica dei lavori. Rimangono invece estranee a questo supplemento istruttorio eventuali questioni economiche, tenendo conto della circostanza che Enel Distribuzione (v. pag. 23 del ricorso) non ha subordinato la posa della fibra ottica a un corrispettivo monetario.[/b][/color]
Conclusioni
24. Il ricorso deve quindi essere accolto parzialmente, nel senso che il provvedimento impugnato è annullato soltanto nella parte in cui stabilisce la data di posa della fibra ottica nei cavidotti.
25. L’effetto conformativo della pronuncia vincola il Comune a indire, e a concludere, la sopra descritta procedura di confronto tecnico nel termine di 90 giorni dal deposito della presente sentenza. Successivamente a tale termine, il Comune potrà adottare una nuova ordinanza di diffida nei confronti di Enel Distribuzione, motivata in relazione alle risultanze del confronto tecnico, e, se necessario, integrata da ulteriori controdeduzioni o prescrizioni.
26. Il carattere parziale dell’accoglimento e la novità di alcune questioni consentono l’integrale compensazione delle spese di giudizio.
27. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando:
(a) accoglie parzialmente il ricorso, come precisato in motivazione;
(b) compensa integralmente le spese di giudizio;
(c) pone il contributo unificato a carico del Comune.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente
Mauro Pedron, Consigliere, Estensore
Mara Bertagnolli, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Mauro Pedron Giorgio Calderoni