MASSAGGI "TUINA" non rientrano nella disciplina dell'estetista - Consiglio di Stato 26/7/2016
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[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 26 luglio 2016 n. 3378[/b][/color]
N. 03378/2016REG.PROV.COLL.
N. 04322/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 4322 del 2015, proposto da:
Ji Shanyi in proprio e quale titolare o responsabile del Centro benessere xxxx, rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Vecchio, con domicilio eletto presso Simona Censi, in Roma, via Pescara, 2 (Lotto H sc. B);
contro
Comune di Sanremo, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Danilo Sfamurri, Gabriele Pafundi, e Sara Rossi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, viale Giulio Cesare, 14a/4;
nei confronti di
xxxx Associazione centri massaggio orientale, in persona del legale rappresentante in carica e xxxx, non costituite in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
xxxx – Associazione professionale operatori e insegnanti Shiatsu, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Burlinetto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Montanini, in xxxx;
xxxx – Federazione italiana Shiatsu insegnanti e operatori, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Montanini, e Simona Censi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in xxxx;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Liguria, Sezione II, n. 00316/2015, resa tra le parti, concernente chiusura temporanea attività di centro benessere.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sanremo;
Visti gli atti d’intervento di xxxx e di xxxx;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Censi, per sé e per delega di Vecchio, Pafundi, Burlinetto e Montanini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ordinanza dirigenziale 9 dicembre 2014, n. 557/2014, il Comune di Sanremo ha ingiunto al sig.xxxx la chiusura temporanea del Centro benessere ubicato in quella via della xxxx, ciò sul presupposto che nei detti locali egli esercitasse l’attività di estetista “in assenza di titolo autorizzativo e in assenza del direttore tecnico qualificato”.
Il sig. xxxx ha impugnato il provvedimento con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, deducendo la non riconducibilità dell’attività concretamente svolta, consistente nella [color=red][b]pratica di massaggi “Tuina”[/b][/color], a quella di estetista.
Con sentenza 18 marzo 2015, n. 316, il Tribunale amministrativo ha respinto il ricorso.
Avverso la sentenza ha proposto appello il sig. xxxx.
Per resistere al gravame si è costituito in giudizio il Comune di Sanremo.
Sono intervenute ad adiuvandum l’xxxx – Associazione professionale operatori e insegnanti Shiatsu e la xxxx – Federazione italiana Shiatsu insegnanti e operatori.
Con successive memorie tutte le parti, ad eccezione della xxxx, hanno meglio argomentato le rispettive tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 7 luglio 2016, la causa è passata in decisione.
In via pregiudiziale vanno affrontate le questioni di rito prospettate dal Comune appellato.
Eccepisce in primo luogo quest’ultimo, il difetto di legittimazione della l’xxxx e della xxxx ad intervenire nel giudizio.
Si afferma, infatti, che l’eventuale accoglimento del ricorso non gioverebbe loro nemmeno indirettamente.
L’eccezione non merita accoglimento.
L’art. 97 Cod. proc. amm. dispone: «Può intervenire nel giudizio di impugnazione, con atto notificato a tutte le parti, chi vi ha interesse».
Costituisce ius receptum che, ai fini dell’ammissibilità dell’intervento adesivo dipendente ad adiuvandum nel giudizio amministrativo, l’iniziativa processuale debba essere espressione di un interesse – a seconda delle formulazioni – connesso, derivato, dipendente o almeno accessorio o riflesso rispetto a quello proprio della parte principale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 28 settembre 2015, n. 4509; 31 marzo 2015, n. 1687 e 2 agosto 2011, n. 4557; VI, 18 febbraio 2015, n. 832; IV, 8 giugno 2010, n. 3589).
Nel caso di specie, l’interesse fatto valere dalle intervenienti possiede tali caratteristiche, in quanto nasce dall’affermazione fatta del Tribunale amministrativo in ordine alla riconducibilità di tutte le pratiche manipolatorie rientranti nella categoria delle discipline bio-naturali (tra cui lo Shiatsu e il Tuina) nell’ambito dell’attività di estetista. E’, quindi, sussistente la connessione con l’interesse dell’appellante.
L’appellante, e con esso gli intervenienti, agisce a sostegno della distinzione e dell’autonomia reciproca fra le due tipologie di attività: quella di estetista e quella di coloro che praticano massaggi a quella in realtà non riconducibili.
Con un’ulteriore eccezione il Comune deduce che l’appello non conterrebbe puntuali critiche alla sentenza impugnata in violazione del disposto di cui all’art. 101, comma 1, Cod. proc. amm..
L’eccezione è infondata in fatto, come emerge, incontrovertibilmente, dalla lettura dell’atto d’appello.
Nel merito, ha carattere prioritario e assorbente l’esame della censura con cui l’appellante, sostanzialmente, deduce che il giudice di prime cure, nel ritenere il massaggio Tuina riconducibile all’attività di estetista, avrebbe erroneamente interpretato l’art. 1, comma 1, l. 4 gennaio 1990, n. 1, avente ad oggetto: “Disciplina dell’attività di estetista”.
La doglianza è fondata.
Dispone la citata norma:
«1. L’attività di estetista comprende tutte le prestazioni ed i trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano il cui scopo esclusivo o prevalente sia quello di mantenerlo in perfette condizioni, di migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico, modificandolo attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi presenti.
2. Tale attività può essere svolta con l’attuazione di tecniche manuali, con l’utilizzazione degli apparecchi elettromeccanici per uso estetico, di cui all’elenco allegato alla presente legge, e con l’applicazione dei prodotti cosmetici definiti tali dalla legge 11 ottobre 1986, n. 713.
[color=red][b]3. Sono escluse dall’attività di estetista le prestazioni dirette in linea specifica ed esclusiva a finalità di carattere terapeutico».[/b][/color]
L’impugnata sentenza si basa sull’assunto seguente: “La definizione normativa trascritta si incentra su un aspetto oggettivo e uno finalistico.
Dal primo punto di vista vengono ricondotte alla professione di estetista tutte le prestazioni ed i trattamenti eseguiti sulla superficie del corpo umano, con ciò ricomprendendo nel proprio ambito qualsiasi genere di massaggio, come reso esplicito dal secondo comma in cui è precisato che tale attività può avvenire con tecniche manuali.
Dal secondo punto di vista lo scopo esclusivo o prevalente dell’attività viene individuato alternativamente nel: a) mantenere il corpo umano in perfette condizioni, ovvero, b) migliorarne e proteggerne l’aspetto estetico mediante l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi esistenti”.
Orbene, è proprio l’individuazione alternativa di un siffatto doppio aspetto finalistico dell’attività di estetista che non appare conforme al modello legale della professione, il quale non contempla alcuna alternatività.
La sentenza impugnata, cioè, ha assunto un’alternativa finalistica che non è presente nel testo normativo e che non è giustificabile sul piano lessicale.
[color=red][b]La corretta lettura della disposizione porta a concludere che indistintamente tutti i trattamenti ivi descritti siano immediatamente diretti all’unitario scopo di eliminare o ridurre gli inestetismi presenti sul corpo umano; cioè che grazie alla praticata attività, l’aspetto estetico sia modificato «attraverso l’eliminazione o l’attenuazione degli inestetismi presenti». Ma questa essenziale finalità appare estranea alle manipolazioni rientranti tra quelle proprie del massaggi Tuina, che non perseguono quell’obiettivo.[/b][/color]
Si è dunque, per quelli, estranei al rilievo legale della professione di estetista e alla relativa regolamentazione ai sensi della rammentata legge n. 1 del 1990.
Restano qui assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
La novità della questione affrontata, giustifica l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata annulla l’ordinanza gravata in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Fabio Franconiero, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore
Stefano Fantini, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 26/07/2016.
Segnaliamo, sullo stesso tema:
[color=red][b]Risoluzione n. 80994 del 22 marzo 2016 - Attività di massaggi Thuina o Thai Massage ovvero massaggi rivolti al benessere della persona.[/b][/color]
Lunedì, 18 Aprile 2016
******************
[color=red][b]Ministero dello Sviluppo Economico[/b][/color]
DIREZIONE GENERALE PER IL MERCATO, LA CONCORRENZA, I CONSUMATORI, LA VIGILANZA E LA NORMATIVA TECNICA
DIVISIONE IV Promozione della concorrenza e semplificazioni per le imprese
Via Sallustiana, 53 – 00187 Roma
tel. +39 06 47055428 – fax +39 06 47055491
e-mail daniela.paradisi@sviluppoeconomico.gov.it
www.sviluppoeconomico.gov.it
Risoluzione n. 80994 del 22 marzo 2016
Oggetto: Attività di massaggi Thuina o Thai Massage ovvero massaggi rivolti al benessere della persona
Si fa riferimento alla nota inviata a mezzo PEC per competenza da parte dell’Associazione in
copia conoscenza, la quale richiede a codesto Comune l’immediato dissequestro dei locali nei quali
viene svolta, in nome e per conto di un’associata, l’attività di Tuina o Thai Massage, ovvero di
massaggi rivolti al benessere della persona.
L’Associazione in parola evidenzia come l’operato sequestro cautelativo risulti illogico ed
immotivato, in quanto ispirato ad un non corretto approfondimento di leggi e disposti che
sottendono sia all’attività di estetista, sia all’attività in discipline bio-naturali, stante la circostanza
che la disciplina esercitata, ossia il massaggio Tuina, non è disciplinata dalla legge n. 1 del 1990,
relativa all’attività di estetista.
Riferisce, infatti, che nel verbale di ispezione del 19-2-2016 non risultano individuati elementi
oggettivi concreti in base ai quali sia possibile qualificare, senza tema di smentita, come “estetici” i
massaggi ivi eseguiti, essendo questi, invece, rivolti a favorire il raggiungimento, il miglioramento e
la conservazione del benessere fisico e non potendo, pertanto, essere considerati né estetici, né
terapeutici.
Riferisce, altresì, che nel medesimo verbale è stata posta in risalto la circostanza che
l’Associazione in copia conoscenza non sia risultata iscritta nell’elenco delle associazioni
professionali pubblicato nel sito internet dello scrivente Ministero ai sensi della legge n. 4 del 2013.
Sottolinea, infine, quanto scaturito dalla sentenza della Corte Costituzionale del 10 luglio
2007, n. 300, che espresse l’incostituzionalità della L.R. veneto n. 19 del 6-10-2006, recante
“Interventi per la formazione degli operatori di discipline bio-naturali”, in quanto costituente nuove
professioni di esclusiva competenza statale.
Al riguardo, la scrivente Direzione, per quanto di propria competenza, rappresenta quanto
segue.
In via preliminare si evidenzia che con la nota n. 68457 del 14-5-2015, inviata anche al
competente Ministero della Salute, ha sostenuto che in mancanza di specifiche disposizioni
legislative, le attività di massaggi non riconducibili alle tipologie di massaggi aventi finalità di
carattere terapeutico o di miglioramento e protezione dell’aspetto estetico, ma riguardanti il più
generico mantenimento di una naturale condizione di benessere, non dovessero essere sottoposte a
specifiche restrizioni all’esercizio, quali ad esempio il titolo abilitante alla professione di estetista,
fatto salvo, in ogni caso, il rispetto delle generali norme igienico-sanitarie applicabili, nonché ogni
eventuale profilo demandato alle disposizioni regionali o comunali (ad esempio relativamente
all’idoneità dei locali).
Nella medesima nota, altresì, la scrivente ha richiamato la circostanza che il Ministero della
Salute, con la nota n. 36979 del 7-8-2013, ha precisato che l’attività del massaggio thailandese non
è annoverabile tra le prestazioni sanitarie, poiché non ha finalità terapeutica, né tanto meno finalità
estetica, concordando, quindi, con la scrivente Direzione Generale sulla non applicabilità della
disciplina dell’attività di estetista ai centri di massaggio thailandesi.
Infine, con nota n. 117339 del 14-7-2015, la scrivente Direzione ha avuto modo di ritenere
che l’attività di operatore di massaggi Tuina dovesse essere inserita nell’ambito più ampio della
categoria delle c.d. “Discipline Bio-Naturali”, non regolamentate a livello nazionale.
Per effetto di tale circostanza, molte Regioni hanno disciplinato la materia.
Peraltro, stante l’assenza di dati normativi in questo specifico settore la Corte Costituzionale
ha censurato di illegittimità costituzionale quelle leggi regionali che hanno violato il principio
sancito nella sentenza n. 153 del 2006, secondo il quale “L’individuazione delle figure
professionali, con i relativi profili e titoli abilitanti, è riservata, per il suo carattere
necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di
quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale”, da ciò derivando
che non è nei poteri delle Regioni dar vita a nuove figure professionali.
Fermo quanto sopra, appare utile evidenziare anche che con la sentenza n. 2904 del 2014 il
T.A.R. Sicilia – Palermo, ha escluso l’afferenza al campo estetico o sanitario dell’attività di
massaggio rientrante nel campo delle discipline bio-naturali, chiarendo così l’estraneità della
materia oggetto del giudizio al campo della disciplina di attività di estetista di cui alla legge n. 1 del
1990.
In conclusione, con riferimento alla legge n. 4 del 2013, si precisa che ai sensi della
medesima, è competenza dello scrivente Ministero individuare se le singole attività professionali
siano rientranti nell’ambito di applicazione della stessa legge, definito dall’articolo 1, comma 2.
L’iscrizione nell’elenco delle associazioni professionali pubblicato sul sito internet dello
scrivente Ministero, così come previsto dalla medesima legge, non è obbligatoria e pertanto tale
mancanza non può avere ricadute ai fini dell’esercizio dell’attività.
Stante quanto sopra esplicitato, la scrivente Direzione non può che ribadire quanto già
espresso, ossia che l’attività di massaggiatore, quando non rientra in quanto previsto dalla legge n. 1
del 1990 (dunque non è di tipo estetico) e quando non può essere considerata alla stregua di una
attività sanitaria (pertanto priva di carattere terapeutico-riabilitativo), è da considerarsi libera e
suscettibile di ricadere nell’ambito della legge n. 4 del 2013.
In ogni caso, la presente nota è inviata anche a codesto Ministero della Salute per eventuali e
ulteriori determinazioni.
IL DIRETTORE GENERALE
(Gianfrancesco Vecchio)