SERVIZIO LEGALE - il Comune non lo può sopprimere - sentenza 26/4/2016
[img]https://encrypted-tbn2.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcRFKMBfX0NC9kmTLzXL6XXuSqc_P83lUuEFY2X324LbyowXlv0PCQ[/img]
[color=red][b]TAR Lombardia, Milano, sez. III – sentenza 26 aprile 2016 n. 811[/b][/color]
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1588 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Lucilla Lo Campo, rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Putignano, Andrea Massimo Astolfi, con domicilio eletto presso Andrea Astolfi in Milano, Via Larga, 8;
contro
Comune di Sesto San Giovanni, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Lopez, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Larga, 11;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
[b]Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici, rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Russo, con domicilio eletto presso Aldo Russo in Milano, piazza Duse, 1;[/b]
per l’annullamento
della deliberazione di Giunta Comunale n. 87 del 09/04/2015 pubblicata all’Albo Pretorio a decorrere dal 17 aprile al 2 maggio 2015, recante “Macrostruttura organizzativa. Approvazione, nella parte in cui dispone la soppressione e lo smembramento dell’Ufficio Legale Contratti, nonché di ogni altro atto ad essa presupposto, conseguente o connesso;
nonché per l’annullamento, con motivi aggiunti,
della deliberazione di Giunta Comunale n. 250 del 09.09.2015, pubblicata all’Albo Pretorio dal 16 settembre al 1 ottobre 2015, recante “Macrostruttura organizzativa Settore semplice Affari giuridico istituzjonali’, e di ogni altro atto ad esso presupposto, conseguente e connesso, ivi compresa la relazione del Responsabile Settore Complesso Organizzazione, Pianificazione Strategica e Risorse
Umane del 19.08.2015.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sesto San Giovanni;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 febbraio 2016 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente, avvocato in servizio presso il Comune di Sesto San Giovanni, ha impugnato, con il ricorso principale, la deliberazione di giunta comunale n. 87/2015 di soppressione dell’ufficio legale comunale, trasformato in ufficio di consulenza interna, per i seguenti motivi.
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n. 241/1990. Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 48 del d.ls. 267/2000 e dei criteri direttivi fissati nella deliberazione del Consiglio Comunale n. 8/2015. Violazione ed elusione della sentenza del TAR
Lombardia n. 486/2015. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta illogicità e contraddittorietà, sviamento.
Secondo la ricorrente la soppressione dell’ufficio legale comunale è avvenuta senza confronto con le organizzazioni sindacali, è priva di motivazione, si pone in contrasto con la sentenza di questo Tribunale n. 486/2015, è illogica.
2. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato la successiva deliberazione di giunta n. 250/2015 per i seguenti motivi: Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della Legge n.
241/1990. Violazione ed elusione dell’ordinanza cautelare del TAR Lombardia n. 943/2015.
Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost. Violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 48 del d.lgs. 267/2000 e dei criteri direttivi fissati nella deliberazione del Consiglio Comunale n. 8/2015. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta illogicità e contraddittorietà, sviamento.
E’ intervenuta ad adiuvandum l’Unione nazionale Avvocati enti pubblici.
La difesa del Comune contesta la legittimazione dell’Unione, chiedendone l’estromissione dal giudizio, in quanto la questione riguarderebbe singoli iscritti; contesta l’interesse della ricorrente a proseguire il giudizio in quanto non sarebbe stata privata delle sue mansioni; chiede la reiezione del ricorso principale in quanto rientrerebbe nella discrezionalità organizzativa dell’ente la costituzione come la soppressione degli uffici; chiede la reiezione del ricorso per motivi aggiunti in quanto la deliberazione della giunta comunale n. 250/2015 avrebbe la funzione di fornire alle scelte organizzative dell’ente quella motivazione che è stata ritenuta insufficiente in fase cautelare.
All’udienza del 3 febbraio 2016 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
2. L’eccezione di difetto di legittimazione dell’Unione nazionale Avvocati enti pubblici è infondata.
Infatti [b]la soppressione dell’ufficio legale comunale comporta la necessaria cancellazione di tutti i dipendenti avvocati dall’albo speciale e la perdita dello ius postulandi.[/b] Si tratta quindi di questione che attiene alla generalità dei dipendenti dell’ente tutelati dal sindacato interveniente, con evidenti riflessi nei confronti di tutta la categoria dei dipendenti avvocati degli enti locali, avendo per oggetto atti organizzativi di portata generale.
Anche l’eccezione di difetto di interesse è infondata. Deve infatti escludersi che l’attribuzione della posizione organizzativa alla ricorrente, eliminando o riducendo il danno patrimoniale, comporti il venir meno dell’interesse a ricorrere, in quanto le misure organizzative adottate sottraggono comunque all’interessata il c.d. ius postulandi.
3. Venendo al merito, [color=red][b]il ricorso principale è fondato.[/b][/color]
3.1 Dall’esame degli atti risulta che la deliberazione di giunta comunale n. 87/2015 sarebbe stata adottata in ottemperanza alla sentenza del TAR Lombardia n. 486/2015. [b]Tale sentenza ha annullato una precedente deliberazione di giunta con la quale era stato nominato capo dell’ufficio legale il segretario comunale.[/b]
[color=red][b]La deliberazione annullata, n. 345 del 5 novembre 2013, aveva previsto la creazione di un Servizio legale e contratti alle dirette dipendenze del Direttore Affari Istituzionali e legali, accertando così la necessità di un ufficio legale, sebbene non autonomo.[/b][/color]
[b]Ora la deliberazione di giunta impugnata viene in sostanza a negare la necessità e l’opportunità stessa dell’esistenza di un settore/servizio legale all’interno del Comune, ponendosi in evidente contrasto con la precedente organizzazione. Tale nuova scelta organizzativa non è avvenuta in ottemperanza alla sentenza, in quanto l’eliminazione della struttura organizzativa ha privato di effetti la pronuncia, che si era limitata ad annullare l’apice dell’organizzazione dell’ufficio legale.[/b]
3.2 Venendo ora ai vizi del procedimento deliberativo, occorre rammentare che ai sensi dell’art. 5 comma 2 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 “Nell’ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all’articolo 2, comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, fatti salvi la sola informazione ai sindacati per le determinazioni relative all’organizzazione degli uffici ovvero, limitatamente alle misure riguardanti i rapporti di lavoro, l’esame congiunto, ove previsti nei contratti di cui all’articolo 9”.
Nel caso in questione la deliberazione impugnata esplicita che il Comune ha avviato e concluso sulla deliberazione la concertazione prevista in sede di contrattazione collettiva. Tuttavia dagli atti di parte ricorrente risulta che in merito alla soppressione dell’ufficio legale non è stata data informazione al sindacato.
Tale circostanza, che non pare smentita, è comunque avvalorata dal fatto che la suddetta deliberazione contiene solo la precisazione del nuovo assetto organizzativo, con l’indicazione delle posizioni apicali e semi apicali, senza in alcun modo esplicitare i tagli effettuati e con un occhio soltanto alle ricadute della nuova organizzazione sulle posizioni del personale.
In questo modo non risulta in alcun modo esplicitata l’eliminazione dell’ufficio legale e, di conseguenza, è plausibile che tale conseguenza implicita non sia stata trattata in sede sindacale.
3.3 A maggior ragione sussiste il difetto di motivazione in quanto non vi è alcuna motivazione in merito alla soppressione dell’ufficio legale che, in un primo tempo era stato ritenuto necessario e, solo successivamente al contenzioso, è divenuto superfluo.
Per tali ragioni il ricorso principale va accolto.
4. Anche il ricorso per motivi aggiunti è fondato.
La giurisprudenza ha chiarito che, nel decidere su una questione che ha già formato oggetto di un giudizio, l’amministrazione può reiterare la decisione già annullata. Tuttavia “la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede” (Cons. Stato, Ad. Plen. 15/01/2013 n.2).
Nel caso in questione la deliberazione impugnata non spiega in alcun modo perché la stessa amministrazione abbia prima inteso rilanciare l’avvocatura e poi, dopo la sentenza, abbia ritenuto opportuna la sua soppressione, dando quindi l’impressione di una gestione ondivaga e contraddittoria, intesa più ad impedire azioni giudiziarie che a tutelare gli interessi dell’ente.
Tale gestione ondivaga risulta confermata anche dal fatto che, ancora a maggio 2014, il Comune ha provveduto ad assumere uno specialista legale per rafforzare il servizio.
[b]Inoltre non risultano comprensibili neppure le ragioni per cui l’amministrazione ritenga incompatibile l’esistenza di un ufficio legale con l’attività di consulenza agli uffici ai quali vorrebbe destinare gli avvocati del Comune. Infatti non esiste incompatibilità tra ius postulandi ed attività di consulenza, in quanto l’attività stragiudiziale costituisce parte integrante di tutte le avvocature, da quella dello Stato, fino a quella privata. Ne d’altro canto la creazione di un ufficio legale comporta spese maggiori della formazione di un ufficio di consulenza interna, in quanto comunque ad esso non necessariamente dev’essere assegnato un dirigente, bastando la qualifica di alta professionalità o altra equivalente, che risulta comunque assegnata agli avvocati comunali nella nuova organizzazione.[/b]
In definitiva quindi sia il ricorso principale che quello per motivi aggiunti vanno accolti, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.
Condanna l’amministrazione al pagamento delle spese processuali a favore della ricorrente, che liquida in euro 2.500,00, oltre IVA e CPA, oltre la restituzione del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Alberto Di Mario, Presidente, Estensore
Antonio De Vita, Consigliere
Diego Spampinato, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 26/04/2016.