Appalto pubblico e preavviso di Durc negativo: nessun obbligo per la stazione appaltante di invitare alla regolarizzazione contributiva
"Premesso che, in via generale, l’esclusione da una gara, disposta in esito al riscontro negativo circa il possesso di un requisito di partecipazione, non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324), la violazione delle garanzie partecipative sostanzialmente dedotta dalla ricorrente coincide, nella fattispecie, con la disamina della questione principale (come di seguito risolta in senso contrario alla tesi dell’appellante), vale a dire con l’asserita inosservanza, da parte della stazione appaltante, dell’art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013 che, là dove impone l’invito alla regolarizzazione, prima della formalizzazione di un DURC negativo, finisce per assicurare proprio quel contraddittorio procedimentale della cui mancata attivazione si duole l’appellante. Con una seconda argomentazione, si insiste, infatti, proprio nel sostenere la doverosità, in applicazione della disposizione normativa citata, dell’invito alla regolarizzazione contributiva e, quindi, l’illegittimità dell’esclusione dalla gara della ricorrente, siccome disposta in difetto di quella sollecitazione e nonostante lo spontaneo (e asseritamente tempestivo) pagamento dei contributi del cui mancato versamento era stato dato atto nel DURC in data 24 settembre 2014. Il problema si risolve nell’esegesi dell’art. 31, comma 8, d.l. cit. e, in particolare, nella sua interpretazione quanto ai rapporti tra la stazione appaltante e i concorrenti in una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico e, quindi, come impositivo dell’obbligo della prima di assegnare alle candidate inadempienti un termine per la regolarizzazione contributiva. La questione ermeneutica appena riassunta è stata recentemente risolta dall’Adunanza Plenaria che, con la sentenza n. 6 del 29 febbraio 2016, ha affermato il seguente principio di diritto: «Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013, n. 69 ,può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto». L’applicazione del principio di diritto, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, alla fattispecie controversa comporta la reiezione della censura di violazione dell’art.31, comma 8, d.l. cit., che, secondo l’esegesi preferita dall’Adunanza Plenaria, non implicava alcun obbligo, in capo alla stazione appaltante, di invitare alla regolarizzazione contributiva la concorrente risultata inadempiente (con la conseguente inconfigurabilità del vizio dedotto con il motivo in esame) e la conferma della legittimità del provvedimento di esclusione del R.T.I. ricorrente, siccome emanato in conformità al combinato disposto degli artt. 38 e 48 del d.lgs. n.163 del 2006. Né vale obiettare che il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria (con la citata sentenza n. 6 del 2016) non si applica alla presente fattispecie, siccome riferito alle sole ipotesi in cui il requisito della regolarità contributiva difetta al momento della presentazione della domanda, e non al caso, quale quello in esame, in cui il medesimo requisito sia venuto meno in una fase successiva. Per disattendere tale assunto, va richiamato il principio relativo alla continuità del possesso dei requisiti, per come recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria (con la sentenza n. 8 in data 20 luglio 2015) nei seguenti termini: “Nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici, i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”. Ne consegue che, ai fini dello scrutinio della legittimità dell’esclusione controversa, resta ininfluente il momento in cui il R.T.I. ricorrente ha perduto il requisito relativo alla regolarità contributiva, risultando sufficiente, per giustificare la misura espulsiva, che lo stesso, quand’anche posseduto al momento della presentazione della domanda, sia venuto meno (ancorchè temporaneamente) durante lo svolgimento della procedura (come nella fattispecie in esame). Per approfondire leggi il testo integrale della sentenza.
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