[color=red][size=18pt][b]CODICE DEGLI APPALTI - in vigore dal 19 aprile 2016[/b][/size][/color]
[img width=300 height=150]https://scontent-frt3-1.xx.fbcdn.net/v/t1.0-0/p240x240/13007335_10209839894783309_8774236375591361613_n.jpg?oh=8e995d3494f16fc8017bcfa21ad6db32&oe=5776C1AF[/img]
[b]DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50.[/b]
Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
[size=14pt][color=red][b]SCARICALO QUI:[/b][/color][/size]
http://www.gazzettaufficiale.it/do/gazzetta/downloadPdf?dataPubblicazioneGazzetta=20160419&numeroGazzetta=91&tipoSerie=SG&tipoSupplemento=SO&numeroSupplemento=10&estensione=pdf&edizione=0
[i]Se ritieni utile stampare il documento (suggeriamo 2 per pagina fronte/retro) puoi indicare le sole pagine:
[b]1-225 (articoli del Codice)[/b]
1-296 (articoli del Codice + Allegati)
297-388 contengono solo NOTE AL TESTO[/i]
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[color=blue][size=18pt][b]MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI[/b][/size][/color]
Tabella di concordanza relativa al decreto legislativo
18 aprile 2016, n. 50, recante: «Attuazione delle direttive
2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione
dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle
procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua,
dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché
per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture».
[size=14pt][color=blue][b]SCARICALO QUI:[/b][/color][/size]
http://www.gazzettaufficiale.it/do/gazzetta/downloadPdf?dataPubblicazioneGazzetta=20160419&numeroGazzetta=91&tipoSerie=SG&tipoSupplemento=SO&numeroSupplemento=11&estensione=pdf&edizione=0
[i]Suggeriamo di NON STAMPARE il documento (che ha comunque una formattazione non ottimale) e che è formatoda 1244 pagine, attendere la pubblicazione di una edizione più idonea alla lettura su carta[/i]
[b]Acquisti, sopra i 40 mila euro serve la qualificazione Anac[/b]
http://82.149.33.130/nazionali/EcoTiffPilot/Image.aspx?FN=D:\DatiRassegna\RASNAZ\IMG\53WI\53WIHWP?.TIF&MF=1&SV=Rassegna%20Stampa&PD=1
[b]Per il subappalto tetto generale al 30 per cento[/b]
http://www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com/art/edilizia-e-appalti/2016-04-15/per-subappalto-tetto-generale-30-cento-221341.php?uuid=ABMPbOFB
[b]Il nuovo codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione: prime note[/b]
http://www.quotidianogiuridico.it/documents/2016/04/20/il-nuovo-codice-degli-appalti-pubblici-e-dei-contratti-di-concessione-prime-note
[b]Commenti e comunicati:[/b]
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=32680.0
[b]Nuovo Codice appalti, da oggi si valutano le aziende[/b]
http://www.forumpa.it/riforma-pa/nuovo-codice-appalti-questi-gli-strumenti-per-la-legalita-e-la-qualificazione-delle-imprese?utm_source=newsletter&utm_medium=PROCUREMENT&utm_campaign=MAILUP
[b]Appalti, il digitale è d'obbligo: tutto ciò che dobbiamo sapere[/b]
http://www.forumpa.it/pa-digitale/procurement-appalti-il-digitale-ora-e-dobbligo-ecco-cosa-dice-il-nuovo-codice-sulle-procedure?utm_source=newsletter&utm_medium=PROCUREMENT&utm_campaign=MAILUP
[b]Nuovo Codice appalti, queste le principali novità[/b]
http://www.forumpa.it/riforma-pa/ecco-le-principali-novita-del-nuovo-codice-appalti?utm_source=newsletter&utm_medium=PROCUREMENT&utm_campaign=MAILUP
[b]Dal dirigente "custode" al manager: perché la PA non si può permettere di ignorare i risultati[/b]
http://www.forumpa.it/riforma-pa/procurement-dal-dirigente-custode-al-manager-perche-la-pa-non-si-puo-permettere-di-ignorare-i-risultati?utm_source=newsletter&utm_medium=PROCUREMENT&utm_campaign=MAILUP
[b]Appalti pre-commerciali, sulle definizioni l'Italia diverge dall'Europa[/b]
http://www.forumpa.it/riforma-pa/eu-vs-italia-appalti-pre-commerciali-definizione-non-comune?utm_source=newsletter&utm_medium=PROCUREMENT&utm_campaign=MAILUP
[color=red][b]DECRETO LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50 - Nuovo CODICE DEGLI APPALTI[/b][/color]
[b]Art. 189 (Interventi di sussidiarietà orizzontale) [/b]
1. Le aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale, riservati alle attività col-lettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell’ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, co-munque denominati, possono essere affidati in ge-stione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei com-prensori oggetto delle suddette convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei prin-cipi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento. A tal fine i cittadini residenti costitui-scono un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66 per cento della proprietà della lottizza-zione. Le regioni e i comuni possono prevedere in-centivi alla gestione diretta delle aree e degli immo-bili di cui al presente comma da parte dei cittadini costituiti in consorzi anche mediante riduzione dei tributi propri. 2. Per la realizzazione di opere di interesse locale, gruppi di cittadini organizzati possono formulare all’ente locale territoriale competente proposte ope-rative di pronta realizzabilità, nel rispetto degli stru-menti urbanistici vigenti o delle clausole di salva-guardia degli strumenti urbanistici adottati, indi-cando nei costi e di mezzi di finanziamento, senza oneri per l’ente medesimo. L’ente locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati, for-nendo prescrizioni ed assistenza. Gli enti locali pos-sono predisporre apposito regolamento per discipli-nare le attività ed i processi di cui al presente comma. 3. Decorsi due mesi dalla presentazione della pro-posta, la proposta stessa si intende respinta. Entro il medesimo termine l’ente locale può, con motivata delibera, disporre l’approvazione delle proposte for-mulate ai sensi del comma 2, regolando altresì le fasi essenziali del procedimento di realizzazione e i tempi di esecuzione. La realizzazione degli inter-venti di cui ai commi da 2 a 5 che riguardino immo-bili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggi-stico-ambientale è subordinata al preventivo rila-scio del parere o dell’autorizzazione richiesti dalle disposizioni di legge vigenti. Si applicano in partico-lare le disposizioni del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42. 4. Le opere realizzate sono acquisite a titolo origina-rio al patrimonio indisponibile dell’ente compe-tente. 5. La realizzazione delle opere di cui al comma 2 non può in ogni caso dare luogo ad oneri fiscali ed am-ministrativi a carico del gruppo attuatore, fatta ec-cezione per l’imposta sul valore aggiunto. Le spese per la formulazione delle proposte e la realizzazione delle opere sono, fino alla attuazione del federali-smo fiscale, ammesse in detrazione dall’imposta sul reddito dei soggetti che le hanno sostenute, nella misura del 36 per cento, nel rispetto dei limiti di am-montare e delle modalità di cui all’articolo 1 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 e relativi provvedi-menti di attuazione, e per il periodo di applicazione delle agevolazioni previste dal medesimo articolo 1. Successivamente, ne sarà prevista la detrazione dai tributi propri dell’ente competente. 6. Restano ferme le disposizioni recate dall’articolo 43, commi 1, 2, e 3 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, in materia di valorizzazione e incremento del patrimonio delle aree verdi urbane.
[color=red][b]Art. 190 (Baratto amministrativo) [/b][/color]
1. Gli enti territoriali definiscono con apposita deli-bera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di pro-getti presentati da cittadini singoli o associati, pur-chè individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. I contratti possono riguardare la puli-zia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione me-diante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutiliz-zati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa.
22/04/2016
Nuovo Codice dei Contratti
Comunicato congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, Graziano Delrio e del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffele Cantone
[img width=300 height=229]http://www.mit.gov.it/mit/mop_img.php?p_id=1879&p_file_o_elenco=e&p_lingua=ita[/img]
A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 91 del 19 aprile 2016 - Supplemento Ordinario n. 10, si rende opportuno precisare quanto segue:
[b]1. Ricadono nel previgente assetto normativo, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente ed i contratti per i quali i relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) ovvero in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUCE) ovvero nell’albo pretorio del Comune ove si svolgono i lavori, entro la data del 18 aprile 2016.
[/b][color=red]In caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, restano egualmente disciplinate dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente in relazione alle quali, alla medesima data del 18 aprile 2016, siano stati inviati gli inviti a presentare offerta. [/color]
2. La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata dal decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, come previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19 aprile 2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Tale disciplina trova altresì applicazione, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure di selezione in relazione alle quali i relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dalla data del 19 aprile 2016.
3. Gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni, non rientranti nelle ipotesi indicate al punto 1., dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del 2016.
Graziano Delrio
Raffaele Cantone
http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Comunicazione/News/_news?id=3e66faf90a7780425e682ef8b5def1fe
http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Comunicazione/News/com.anac.mitnuovo.codice.22.04.16.pdf
**************
[color=red][b]Cirillo, Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica, 20 aprile 2016[/b][/color]
[img width=300 height=42]https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/nze2/~edisp/img_intestazione_sx.jpg[/img]
Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica*
1. La nuova disciplina positiva.
Il nuovo codice dei contratti pubblici disciplina l’istituto dell’avvalimento all’art. 89, emanato in attuazione della legge delega 28 gennaio 2016 n. 11, art. 1 lett. zz), e risolve molti dei problemi emersi nella giurisprudenza pratica, ammettendosi il cosiddetto avvalimento “plurimo” e negandosi il cosiddetto avvalimento “a cascata”, nel senso che l’impresa ausiliaria non può avvalersi, a sua volta, di altro soggetto per fornire i requisiti richiesti dalla gara. E’, invece, ammesso il subappalto nei confronti dell’impresa ausiliaria nei limiti dei requisiti prestati, mentre non è ammessa la possibilità che la stessa impresa ausiliaria fornisca i requisiti a più imprese partecipanti.
In realtà, la norma in esame non sembra prendere espressamente in considerazione il cosiddetto avvalimento “frazionato”, ossia l’ipotesi in cui l’impresa ausiliata si avvalga di più imprese ausiliarie, nessuna delle quali raggiunge i requisiti necessari per la partecipazione alla gara, per cui sarebbe necessario sommare (ma anche non) ai propri requisiti quelli di una o più imprese; ipotesi questa che aveva dato luogo a contrasti tra la giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia europea 10 ottobre 2013, n.C-94/12; Consiglio di Stato, sez V, 9 dicembre 2013, n. 5874) e quella nazionale, molto restrittiva in proposito (Consiglio di Stato, IV, 17 ottobre 2012 n. 5340; Sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565; Sez. III, 1 ottobre 2012, n. 5161; si veda anche C.G.U.E.,Sez.I 7 aprile 2016, sui limiti della lex specialis rispetto all’avvalimento).
Tuttavia, il fatto che la norma si limiti ad affermare che è ammesso l’avvalimento di più imprese ausiliarie senza fissare la regola che almeno una debba possedere per intero i requisiti richiesti, lascia ritenere che sia ammesso in linea di principio anche l’avvalimento frazionato, a meno che la stazione appaltante lo escluda, con espressa motivazione, per una specifica gara.
Per ora è sufficiente segnalare che il nuovo codice si muove all’insegna del principio comunitario che consente la partecipazione al mercato degli appalti e delle concessioni pubbliche anche alla piccola e media impresa, il quale sconta, però, l'inasprimento della disciplina riguardante il serio coinvolgimento dell’impresa ausiliaria nel procedimento di evidenza pubblica; a tal fine non solo viene riaffermata la responsabilità in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, ma è previsto anche che la medesima esegua, nel corso dell’esecuzione, verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento ed il reale impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto da parte dell’impresa ausiliaria; quest’ultima, infine, deve svolgere la prestazione direttamente, utilizzando le proprie risorse umane e strumentali, in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento (in proposito, vedasi C.G.U.E. 7 aprile 2016, n. C-324/14).
Vengono, altresì, riaffermate le regole che dell’impresa ausiliaria non si possa avvalere più di un concorrente; che l’ausiliaria non possa partecipare in proprio alla gara; che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti dell’impresa ausiliaria, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara; che l’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali; che esso non è ammesso quando oggetto dell’appalto o della concessione siano opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali.
2. La legislazione precedente e la sua utilità pratica.
1- Prima di esaminare gli intricati nodi di cui è intessuto l’istituto, è utile passare in rassegna la normativa precedente, poiché, anche se è destinata ad essere completamente sostituita dal nuovo codice sugli appalti pubblici, essa continuerà ad applicarsi alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati precedentemente alla sua entrata in vigore (artt. 216 e 217 del nuovo codice).
Ad essa dovranno, inoltre, fare riferimento i giudici amministrativi per le controversie in corso e, comunque, anche per le controversie successive all’entrata in vigore del nuovo codice sarà necessario farvi ricorso, atteso che l’unica norma dettata (art. 89) potrà non essere sufficiente a dirimere le complicate controversie derivanti dall’applicazione dell’istituto.
2- E’ utile ricordare che il nuovo codice recepisce le tre direttive 2014/23, 24 e 25/ CE del 26 febbraio 2014. Esse disciplinano l’istituto, ivi denominato “affidamento sulle capacità di altri soggetti”, rispettivamente agli articoli 38, commi 2 e 3, 63 e 79.
Già ad una prima lettura, la normativa dettata dalle disposizioni indicate non sembrava incidere in maniera significativa sull’impianto del vecchio codice dei contratti pubblici.
Infatti, riassumendo al massimo:
a) l’impresa ausiliaria può far valere, se necessario, la capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi;
b) per quanto riguarda invece i criteri relativi ai titoli di studio e professionali del prestatore di servizio, dell’imprenditore o dei dirigenti dell’impresa o le esperienze professionali pertinenti, l’impresa ausiliaria può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;
c) in tal caso bisogna dimostrare all’ente aggiudicatore la possibilità di disporre di tali mezzi per tutto il periodo di validità del sistema di qualificazione;
d) gli enti aggiudicatori debbono verificare se i soggetti della cui capacità ci si avvale soddisfino i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione. L’ente aggiudicatore impone all’operatore economico di sostituire gli enti in merito ai quali sussistono motivi obbligatori di esclusione. Lo Stato membro e quindi l’ente aggiudicatore può imporre all’operatore di sostituire gli enti in merito ai quali sussistono motivi non obbligatori di esclusione cui l’ente aggiudicatore ha fatto riferimento;
e) l’ente aggiudicatore può esigere che l’operatore economico ausiliario sia solidalmente responsabile dell’esecuzione dell’appalto;
f) le stesse condizioni indicate valgono nel caso di un raggruppamento di imprese;
g) per quanto riguarda i requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie e le capacità tecniche e professionali la possibilità di avvalersi della capacità di altri soggetti è limitata ad un particolare specifico contratto;
h) anche in tal caso, per quanto riguarda l’indicazione dei titoli di studio professionali od altro, l’avvalimento è possibile soltanto se i soggetti ausiliari eseguono i lavori e i servizi per cui tali capacità siano richieste;
i) nel caso di appalti di lavori, di contratti di prestazioni di servizi e operazioni di posa in opera o istallazione nel quadro di un contratto di fornitura, gli enti aggiudicatori possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento, da un partecipante al raggruppamento medesimo.
La disciplina non cambia per quanto riguarda le procedure d’appalto nei settori speciali.
Nella direttiva sull’aggiudicazione dei contratti di concessione l’avvalimento veniva disciplinato nell’articolo 38, che riguarda in generale la selezione e valutazione qualitativa dei candidati, senza dedicarvi un apposito articolo. Tuttavia la scarna disciplina, contenuta sostanzialmente nel solo comma 2, non differisce da quella dettata dalle altre due direttive.
3- L'istituto dell’avvalimento, dopo i primi esperimenti positivi nell'ordinamento comunitario, è penetrato nel nostro sistema solo a seguito dell'approvazione del Codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, ora completamente sostituito.
Esso era disciplinato dagli articoli 49 e 50, in cui veniva dettata una ricca disciplina, peraltro quasi interamente mutuata dalle direttive CE 2004/17 e 18, direttive che dalla giurisprudenza erano ritenute direttamente applicabili nell'ordinamento italiano, in quanto contenenti previsioni dettagliate e vincolanti .
L'art. 49 disciplinava l’avvalimento nelle singole gare, mentre l'art. 50 disciplinava l'istituto nell'ambito dei sistemi di qualificazione.
Il codice precedente, come l’attuale, non conteneva una nozione espressa dell'istituto, nel senso che esso si limitava a stabilire che il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, poteva soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti (economici, finanziari, tecnici, organizzativi), “avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto “.
Tuttavia, leggendo l’art. 49, comma 2 lett. f), si ricavava, sia pure indirettamente, che tratta(va)si di un contratto in senso tecnico, avente ad oggetto l'obbligo dell'impresa ausiliaria “nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.
Ma, come si vedrà, il contratto tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria costituisce solo lo strumento, a disposizione di chi effettua la dichiarazione di avvalimento, per costringere l’impresa terza, estranea alla gara e al successivo contratto, ad obbligarsi, nei confronti della stazione appaltante, a prestare i requisiti di cui difetta l’impresa partecipante.
Pertanto l’avvalimento, oltre ad essere un contratto particolare, assumeva anche i contorni di un subprocedimento, che si apriva con la predetta dichiarazione, inserendosi, come vedremo, nel più ampio procedimento concorsuale dell'evidenza pubblica.
4- Tranne che per i requisiti di carattere generale, il contratto di avvalimento poteva avere ad oggetto, così come ora, sia la capacità di finanziamento dell’opera, e dunque il credito di cui gode l'impresa, sia la solidità economica a garanzia patrimoniale dell'amministrazione, sia le risorse tecniche.
Quando il contratto aveva come contenuto l’attestazione SOA di un’altra impresa, oltre ai lamentati problemi metagiuridici sulla frammentazione del sistema delle qualificazioni, si aprirono delicate questioni legate alla legittimità della negoziazione di un titolo, espressione dell’esercizio di una funzione pubblica che, già in quanto svolta da soggetti privati, quali le società di attestazione, pone i suoi problemi, vieppiù destinati ad aumentare con l’applicazione dell’istituto. L’attestazione SOA, infatti, costituisce una qualificazione “personale” attribuita in funzione dell’esercizio di una speciale attività d’impresa, mentre, nel caso di specie, è l’attestazione stessa il possibile oggetto dell’attività d’impresa. Ma la legge dispone in tal senso e con essa bisogna misurarsi.
5. Come già avvertito, l'articolo 49 disciplinava l’avvalimento in relazione ad una specifica gara di lavori servizi e forniture, consentendo al partecipante di dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo richiesti dal bando. Espressamente il legislatore stabiliva che il possesso dei requisiti di carattere generale non poteva essere dimostrato facendo ricorso a quello di altra impresa. La precisazione della legge consentiva di prevenire il possibile uso distorto dell'istituto.
La norma in esame conteneva un lungo elenco dei documenti che il concorrente doveva produrre all'amministrazione al fine di dimostrare di possedere i requisiti richiesti dal bando mediante l'utilizzazione del contratto di avvalimento e, al tempo stesso, di consentire alla stazione appaltante di verificarne la consistenza, la natura e l’ampiezza.
È proprio dalla lettura dell'elenco dei documenti richiesti che, come vedremo, sarà possibile ricavare la natura giuridica dell'istituto. Anche perché è facile prevedere che una simile documentazione sarà richiesta anche dagli atti generali cui il nuovo codice affida le determinazioni applicative di dettaglio.
Allo stato della legislazione e ai fini dell’indagine, i documenti più significativi continuano ad essere: “a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”; “d) la dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”; “e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34 né si trova in una situazione di controllo di cui all'articolo 34, comma 2, con una delle imprese che partecipano alla gara”; “f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”; “ g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo, in luogo del contratto di cui alla lettera f), l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.
Le altre disposizioni più significative erano:
- il comma 4, laddove stabiliva che “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”;
- il comma 10, laddove stabiliva che “il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale viene rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.
Tale ultima disposizione, dopo varie incertezze che si sono registrate nell'esercizio del potere correttivo da parte del governo, era penetrata nella stesura definitiva.
7- L'art. 50 disciplinava l’avvalimento nell'ambito dei sistemi di qualificazione e fissa taluni principi tesi a restringere la possibilità di conseguire l'attestazione SOA mediante l'uso dell'istituto in esame.
In definitiva, era consentito avvalersi dei requisiti altrui solo nell'ambito dei rapporti fra gruppi societari: la norma, infatti, nel rinviare la disciplina di dettaglio al regolamento, stabiliva che essa doveva essere compatibile, tra gli altri, con il principio in base al quale tra l’impresa che si avvale di requisiti e l’impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2 del codice civile; oppure che entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi della medesima norma del codice civile .
8- Il regolamento di esecuzione del decreto legislativo n. 163 del 2006, ossia il d.p.r. n. 207 del 2010, pure esso ora abrogato, si occupava dell’avvalimento all’articolo 88, disciplinando sia il contratto da utilizzare nella gara, sia la qualificazione mediante avvalimento, senza alterare il quadro delineato dalla norma primaria.
E’ utile avvertire che il nuovo codice, pur abrogando il regolamento in parola, dispone che esso continua ad applicarsi anche per il futuro fino a che non saranno emanati gli atti attuativi (linee guida, atti ministeriale e via dicendo), nel senso che vi sarà una cedevolezza lenta delle norme abrogate rispetto alle nuove.
Comunque, l’unica disciplina di rilievo sembrava essere quella di cui al comma 3, laddove disponeva che, per l’ottenimento dell’attestazione di qualificazione ai sensi dell’articolo 50 del codice, le imprese hanno l’obbligo di documentare alla SOA e all’Autorità il rapporto di controllo tra le imprese, ai sensi dell’articolo 2359, commi 1 e 2 del codice civile, e il venir meno di tale rapporto, ovvero le circostanze che fanno venir meno la messa a disposizione delle risorse oggetto di avvalimento. Al comma 5 si stabiliva che, per conseguire la qualificazione di cui all’art. 50 del codice, l’impresa ausiliaria doveva possedere i requisiti generali in proprio, mentre i requisiti di cui all’art. 79 potevano essere resi disponibili dall’impresa ausiliaria.
9- Va segnalato che, in sede di conversione del decreto-legge n. 90 del 2014, era stato introdotto nell’articolo 49 del codice degli appalti il comma 1 bis, nel quale si stabiliva che “il comma 1 non è applicabile al requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152”. È evidente l’intento del legislatore di escludere in siffatta materia la possibilità di coinvolgere negli appalti soggetti diversi dai partecipanti alla gara, normalmente scelti su base fiduciaria o comunque tra imprese i cui requisiti sono stati già valutati a monte al momento dell’iscrizione all’albo nazionale.
La statuizione è rimasta nel nuovo codice, come già visto.
3. Il fondamento dell’istituto
Come già riferito, il fondamento dell'istituto va ricercato nel principio comunitario secondo cui bisogna assicurare la più ampia partecipazione del sistema delle imprese al mercato delle grandi commesse pubbliche, consentendo alle imprese minori l'interscambio dei requisiti mediante il superamento dei rigidi meccanismi delle aggregazioni imprenditoriali.
Naturalmente il pur lodevole intento del legislatore non ha escluso il pericolo di una utilizzazione distorta dell'istituto. Non a caso, già sotto l’impero delle direttive comunitarie, la dottrina aveva avvertito il pericolo che potessero agire nel mercato imprese il cui intento fosse sostanzialmente quello di coordinare altre imprese, utilizzando i requisiti di ciascuna, senza che il soggetto coordinante possedesse alcuno dei requisiti richiesti dal bando di gara, pur risultando esso l'unico concorrente, nonché il possibile appaltatore.
In altri termini, soprattutto a proposito del contratto avente ad oggetto il transito della SOA da un'impresa ad un'altra, può essere concreto il pericolo che l'impresa operi come una sorta di “holding” dai contorni oscuri, sfuggendo così al meccanismo della qualificazione SOA, ossia operando come se possedesse quei requisiti che mai l'impresa di attestazione SOA gli avrebbe riconosciuto.
Per contro, l'impresa ausiliaria potrebbe limitarsi a svolgere l’attività definita, significativamente, di “avvalificio”, ossia di cessione sistematica della propria qualificazione - dato che il contratto di avvalimento si presume oneroso - senza avvertire mai la convenienza di una partecipazione diretta all'offerta pubblica di lavori servizi e forniture, violando così, per altra via, il principio comunitario, nel cui nome l'istituto è sorto, che vuole garantire la più ampia partecipazione alle gare e all'esecuzione dei lavori pubblici.
Tuttavia, sono stati sufficienti taluni accorgimenti normativi, accompagnati dalla prudente opera interpretativa della giurisprudenza, per fare in modo che l'istituto funzionasse senza i pericoli lamentati.
Si spera che essi verranno riprodotti dalla futura normativa di dettaglio.
3. La natura giuridica della fattispecie.
1. Si è già visto come la complessa fattispecie della partecipazione alla gara con avvalimento contenga in sè un contratto. Occorre ora vedere di che contratto si tratti, anche se le specifiche caratteristiche verranno esaminate nel paragrafo successivo.
Esso è un normale contratto consensuale ad effetti obbligatori, se non, forse, addirittura ad effetti reali.
Trattasi, inoltre, di un contratto di diritto privato, dato che si svolge tra due soggetti privati, da cui viene esclusa l'amministrazione, che rimane terza destinataria della prestazione scaturente dall’obbligo assunto dall'impresa ausiliaria nei confronti del concorrente; è la stessa legge che si preoccupa di stabilire espressamente che l'impresa ausiliaria non diventa mai parte del contratto di appalto susseguente alla aggiudicazione.
E’ buona regola, quando si vuole stabilire la natura giuridica di un istituto nuovo, fare riferimento agli istituti affini già noti all’interprete, poiché proprio dal confronto con le analogie e le differenze delle singole figure preesistenti si delineano i tratti specifici dell’istituto preso in considerazione.
Gli istituti venuti in rilievo alla prima apparizione dell’avvalimento sono stati: il consorzio, il raggruppamento temporaneo di imprese, il gruppo societario e il subappalto.
Va da sé che il contratto di avvalimento, non solo si distingue da tali istituti per ragioni evidenti, ma ha operato a prescindere dall'esistenza di possibili rapporti giuridici del tipo di quelli che si instaurano nell'esercizio collettivo dell'impresa. Anzi, la sua specificità va colta proprio nella possibilità di coinvolgere nell'esecuzione del contratto un soggetto con il quale non si ha nessun altro legame giuridico, se non quello derivante dal contratto di avvalimento.
Quanto al subappalto, è sufficiente rilevare che nel sistema della legge l'impresa ausiliaria può, per così dire, “doppiare” l'originario rapporto scaturente dal contratto con quello proprio derivante dal contratto di subappalto. Questo si ricavava agevolmente già dalla disposizione di cui all’art. 49, comma 10, ultima parte.
2. Il nuovo codice degli appalti elimina ogni incertezza, laddove stabilisce, all’articolo 89, comma 7, che ‘il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati’.
3. In realtà, il contratto più vicino, per natura, struttura e funzione, all'istituto in esame è il contratto di noleggio, poiché di questo ne condivide il carattere di terzietà che assume l'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.
Tuttavia, se ne differenzia in quanto il noleggio viene contemplato dallo stesso codice dei contratti pubblici in altre disposizioni; e comunque il noleggiatore non assume mai direttamente nei confronti dell'amministrazione obblighi di sorta, nè risulta solidalmente responsabile con l'appaltatore per l’inesecuzione della prestazione. Inoltre il tipo del noleggio non sembra proponibile per quanto concerne l’avvalimento della qualificazione SOA, atteso che esso tradizionalmente ha come contenuto prestazioni di fare.
4. L’elaborazione successiva della dottrina e della giurisprudenza circa la natura giuridica del contratto in esame ha portato alla necessità di misurarsi con altre figure affini.
Un orientamento giurisprudenziale ha qualificato l'avvalimento come un contratto atipico, assimilabile al mandato, in cui l’assenza di un corrispettivo potrebbe indurre a configurarlo come contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti, per il quale la presunzione di onerosità può essere superata dalla prova contraria o dalla prassi (Tar Campania, Salerno, I, 28 marzo 2012 n. 607; Tar Toscana,I, 21 marzo 2013 n. 443; Tar veneto, I, 20 ottobre 2010 n. 5528; Tar Lazio, Roma,I, 3 dicembre 2009 n. 12455).
In proposito va osservato che, a parte il problema della atipicità, l’obbligo dell’impresa ausiliaria, che consiste nel mettere a disposizione le risorse necessarie per la durata dell’appalto, è completamente diverso dall’obbligo del mandatario, ex art. 1703 c. c., ossia quello di compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante; e questo anche nell’ipotesi in cui si assuma una nozione lata di atto giuridico, comprensiva dei meri atti e delle attività materiali.
Altro orientamento tende ad assimilare il contratto in questione a quello di affitto d’azienda.
Non si è mancato, tuttavia, di far notare che l’impresa ausiliaria non acquista la detenzione dell’azienda o di un suo ramo, così come invece avviene nel contratto di locazione, il cui obbligo fondamentale consiste nel consegnare la cosa affittata (art. 1617 c. c.).
Sono state, infine, evocate le figure dell’appalto di servizi e della garanzia atipica da parte dell’ausiliario in favore della stazione appaltante per le prestazioni dovute all’ausiliato; non a caso, nella prassi, si denomina proprio avvalimento “di garanzia” il caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione la propria capacità economico finanziaria.
In ogni caso, anche gli istituti da ultimo indicati, per un verso o per l’altro, non sono perfettamente adattabili al contratto in questione.
5. Sicché, dato che l'elemento caratterizzante l'istituto è costituito proprio dalla estraneità dell'amministrazione rispetto all'originario contratto di avvalimento e dell'impresa ausiliaria rispetto allo svolgimento della gara e al successivo contratto di appalto, sembra inevitabile il richiamo allo schema generale del contratto a favore di terzo e alla figura del contratto a carico di terzo; e più esattamente - quanto a quest'ultimo - alla promessa del fatto e dell'obbligazione del terzo.
Sembra doversi escludere che l’avvalimento rientri nello schema del contratto a favore di terzo per la decisiva ragione che, nel caso di specie, la “terza” stazione appaltante non acquista alcun diritto immediato e diretto alla prestazione per effetto della sola stipulazione, cosi come dispone l’art. 1411 del codice civile. Inoltre, mentre nel contratto a favore di terzo lo stipulante non è creditore della prestazione, poichè titolare del diritto è solo il terzo, nel contratto di avvalimento, come si ricava dal citato art. 49 lett. f) del codice dei contratti, l’impresa ausiliaria promittente si obbliga a mettere a disposizione della impresa concorrente le risorse necessarie e a fornire i requisiti.
Ancora, è difficile comprendere quale sia l'effetto giuridico vantaggioso per la stazione appaltante che, anzi, con l'ingresso della società ausiliaria nella vicenda concorsuale, subisce lo svantaggio derivante dalla possibile frantumazione della esecuzione del contratto.
Infine, anche facendo riferimento agli interessi che muovono i vari protagonisti della vicenda, ci si accorge che sono diversi da quelli che normalmente vengono in rilievo nel contratto a favore di terzo.
Anzi, sembra proprio che l'amministrazione non vanti nessun interesse proprio alla stipulazione del contratto originario di avvalimento, a meno che non lo si voglia cogliere nella possibilità di allargare il numero dei concorrenti, laddove l'impresa partecipante sarebbe esclusa, poiché non possiede i requisiti sufficienti.
Non a caso la giurisprudenza sembra muoversi nella direzione di ritenere applicabile l'istituto dell’avvalimento anche nell'ipotesi in cui vi sia l'esclusione espressa della possibilità di ricorrere ad esso, oltre al caso in cui vi sia stata la mera omissione della previsione della clausola nel bando: il carattere cogente della norma va ricercato, infatti, proprio nella possibile assenza di un interesse positivo e specifico per l'amministrazione all'utilizzazione dell'istituto dell’avvalimento da parte del sistema delle imprese.
In altri termini, essa – solo in ragione della forza cogente della norma - sarebbe costretta a subirne gli effetti pur in assenza di un concreto giovamento; non così per le imprese.
Parimenti sembra doversi escludere, per quanto concerne lo stipulante, che nel caso di specie venga in gioco lo stesso tipo di interesse che normalmente viene il rilievo nel contratto a favore di terzo, quello di estinguere una preesistente obbligazione nei confronti del terzo, ossia dell’amministrazione, atteso che nessun rapporto giuridico preesiste alla partecipazione alla gara.
Allo stesso modo non sembra, infine, coincidere con quello proprio del contratto a favore di terzo l’interesse del promittente nel contratto di avvalimento, in quanto l’impresa ausiliaria non intende necessariamente estinguere un precedente debito, bensi’ semplicemente eseguire la prestazione scaturente dal contratto di avvalimento.
6. Il contratto in esame non sembra rientrare nemmeno in un'altra figura che pure viene in rilievo, ossia l’accollo esterno cumulativo, costituito, com'è noto, da un contratto avente ad oggetto l'assunzione di un debito altrui da parte del terzo, aperto all’adesione del creditore, che, con l'esercizio del potere di adesione, pur non diventando parte in senso tecnico del contratto, esonera il debitore originario dall’adempimento senza, tuttavia, liberarlo dal vincolo. Dalla normativa indicata risulta, infatti, che l'amministrazione non deve esercitare nessuna adesione e che il contratto, pur producendo, al pari dell’accollo, immediatamente effetti fra l’impresa partecipante e l'impresa ausiliaria non è da solo sufficiente a produrre effetti verso la stazione appaltante, essendo necessaria una ulteriore dichiarazione di impegno dell’ impresa ausiliaria.
7. Il contratto di avvalimento sembra, invece, presentare forti analogie con lo schema della promessa del fatto del terzo, di cui all'articolo 1381 del codice civile e, tuttavia, pare discostarsene, almeno nella fase relativa alla partecipazione alla gara, se non anche in quella successiva della esecuzione del contratto.
La ragione per cui lo schema della promessa del fatto del terzo presenta delle difficoltà ad adattarsi al contratto di avvalimento è dovuta al fatto che l'istituto di cui all'articolo 1381 del codice civile presuppone normalmente l'esistenza di un contratto tra due soggetti il cui contenuto è costituito dal fatto che il promittente “garantisca” il fatto che un soggetto assuma un'obbligazione o tenga un determinato comportamento nei confronti di un terzo, che rimane del tutto estraneo al contratto e nulla può fare se l’obbligato non adempie.
Tuttavia, lo schema sembra adattarsi alla vicenda in esame proprio perché, almeno nella fase di partecipazione alla gara, nessun contratto esiste tra la stazione appaltante e l'impresa concorrente; inoltre il terzo estraneo alla gara si è già impegnato ad eseguire la prestazione nei confronti dell'impresa concorrente e questo ancor prima che il medesimo impegno venga assunto anche nei confronti della stazione appaltante, mediante la dichiarazione di cui al comma 2, lettera d), dell'abrogato art. 49 del Codice dei contratti pubblici del 2006.
L'estraneità dell’impresa ausiliaria alla vicenda concorsuale e a quella successiva dell'esecuzione del contratto, quando non assuma anche la veste di subappaltatore, cospirano insistentemente nell’evocare l'istituto della promessa del fatto del terzo. Questo risulta ancor più chiaro se si cede, doverosamente, alla suggestione di osservare il fenomeno dal punto di vista della stazione appaltante, rispetto alla quale l'impresa concorrente, in sede di partecipazione alla gara, formula un'offerta che contiene anche la “promessa”, ossia l’impegno giuridico che l'impresa ausiliaria fornirà i requisiti mancanti, per tutta la durata dell’appalto.
In altri termini, lo schema della promessa del fatto del terzo sembra profilarsi nell'ipotesi in cui, considerando la dinamica della vicenda, si presti attenzione al fatto della presentazione dell'offerta, che conterrebbe in sé anche la garanzia che i requisiti mancanti verranno forniti da un soggetto terzo disposto ad impegnarsi in tal senso.
Peraltro, sia la natura giuridica del bando di gara sia le disposizioni positive più volte richiamate sembrano non consentire di ritenere che l'offerta di partecipazione alla gara, in cui si utilizzi il meccanismo dell’avvalimento, crei un rapporto contrattuale di garanzia – o di obbligazione di risultato o di mezzi, che la dottrina considera essere gli altri possibili esiti della ricerca sulla natura giuridica della promessa del fatto del terzo - tra la stazione appaltante e l’impresa ausiliaria; né è possibile sostenere che il terzo sia estraneo alla promessa dell’impresa concorrente, atteso che il legislatore ha preteso che questi assumesse l’impegno, oltre che nel precedente contratto bilaterale, anche nella successiva dichiarazione da rendere alla stazione appaltante.
8. A questo punto viene da chiedersi come venirne fuori.
La via più semplice potrebbe essere quella di ritenere che si tratti di un contratto atipico o tipico nuovo.
Ma vi osta il fatto che l'istituto dell'avvalimento è una fattispecie complessa, in cui il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente rappresenta soltanto una componente di essa, e nemmeno la più importante: la stessa legge, infatti, non lo ritiene necessario quando l’obbligo dell’impresa ausiliaria a vincolarsi verso la stazione appaltante scaturisca dal vincolo giuridico derivante dalla sua appartenenza allo stesso gruppo societario di cui fa parte l’impresa concorrente ( art. 49, comma 2, lett. g , ora abrogato).
Il modo più corretto per stabilirne la natura giuridica è, invece, quello di chiarire meglio i caratteri essenziali della figura di riferimento, ossia della promessa del fatto del terzo. Dopo di ché occorre procedere all'esame del diritto positivo, alla luce della dinamica del sistema di partecipazione alla gara pubblica.
9. Come già riferito, si ritiene che la promessa del fatto del terzo si inserisce in un contratto caratterizzato dal fatto che uno dei due contraenti assuma un'obbligazione oppure esegua un'obbligazione già assunta verso un terzo che, essendo del tutto estraneo al contratto, non può pretendere la prestazione.
Infatti, secondo dottrina autorevole (Messineo), l'espressione “fatto” non può che significare, sul piano giuridico, adempimento di un obbligo già assunto. E ciò è tanto più vero quanto più si consideri che il codice civile non avrebbe avuto ragione di distinguere l'obbligazione dal fatto, dal momento che anche quello di assumere un'obbligazione è un fatto e che quest'ultimo costituisce il possibile contenuto di una prestazione, anche qualora questa dovesse essere effettuata a titolo gratuito.
Altra autorevole dottrina (Gazzoni) chiarisce che la promessa, normalmente, si inserisce in una struttura contrattuale, ma nulla vieta che essa abbia una struttura unilaterale, tanto più che tale struttura è più conforme all'essenza stessa della “promessa”, appunto.
Da ciò scaturisce che l'essenza della promessa del fatto del terzo non è tanto l'estraneità di questi rispetto al contraente che promette la sua prestazione, dato che tra i predetti può già esistere un vincolo giuridico da cui scaturisce la certezza del compimento del fatto – per “fatto” si intende, come sopra specificato, l'esecuzione di un obbligo già assunto - quanto piuttosto l’estraneità del terzo rispetto al destinatario della prestazione di un'obbligazione che si assume o che, già assunta, si esegue. Parimenti diventa compatibile la promessa unilaterale del fatto del terzo con l’unilateralità dell’offerta di partecipazione alla gara da parte dell’impresa che si avvale dei requisiti altrui.
Con tali precisazioni si può ora analizzare la vicenda in esame.
10. Come già rilevato, l'istituto va inserito nel complesso procedimento della partecipazione alla gara pubblica.
L'articolo 49, 2 comma, lettera a), stabiliva che qualora il concorrente intendesse avvalersi dei requisiti di altra impresa, nel formulare l'offerta, doveva allegare una sua dichiarazione “attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria”.
Tale dichiarazione, a struttura unilaterale e di natura negoziale, aveva come contenuto la promessa che l'impresa ausiliaria (ri)assumerà l'obbligazione, mediante la dichiarazione di cui alla lettera d) del medesimo 2 comma; e comunque eseguirà la stessa prestazione che già si è impegnata ad effettuare nei confronti dell'impresa partecipante, con il contratto di cui alla lettera f) del comma di legge in esame.
Quindi, se si confronta quanto osservato a proposito della promessa del fatto del terzo con la dinamica della vicenda desumibile dalle norme positive, ci si rende conto che lo ”schema di base” dell’avvalimento si conforma allo schema dell’istituto di cui all'articolo 1381 del codice civile.
Un'altra avvertenza importante riguarda il fatto che la documentazione da allegare alla dichiarazione di avvalimento – dichiarazione che apre un subprocedimento nell'ambito di quello più generale della fase di partecipazione in una gara di evidenza pubblica – costituisce allo stesso tempo la prova dell’esistenza sia di una precedente attività negoziale (il contratto tra le due imprese) sia della forma (o, se si vuole, dell’attività documentativa) della ulteriore attività di adempimento negoziale (la dichiarazione di cui all’art 49, 2 comma, lettera d) del vecchio codice dei contratti pubblici) che, in esecuzione del precedente contratto, viene attuata nei confronti del soggetto destinatario della prestazione, costituito dalla stazione appaltante.
In altri termini, non bisogna confondere l'attività documentativa con l'attività negoziale, nè bisogna confondere l'attività negoziale con l'attività di adempimento di un obbligo già assunto, anche se l’adempimento può consistere nel compimento di un negozio giuridico “dovuto”.
11. Se si guarda al diritto positivo e all'ordine di svolgimento della complicata vicenda, ci si accorge che i due momenti fondamentali sono costituiti dalla stipulazione del contratto tra l'impresa ausiliaria e l'impresa concorrente e dalla dichiarazione, successiva, della prima nei confronti della seconda e della stazione appaltante - in questo caso trattasi della esecuzione di quanto contenuto nel contratto già stipulato che la legge impone per una cautela ulteriore a vantaggio della stazione appaltante - con cui essa si obbliga a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
Tuttavia, essi vanno inseriti nella giusta sequenza negoziale, da un lato, e subprocedimentale, dall’altro: la dichiarazione di avvalimento, infatti, apre contemporaneamente entrambe le sequenze.
Nella sequenza negoziale, la dichiarazione di avvalimento può essere concepito anche come l’ordine che la società partecipante impartisce all’impresa ausiliaria di assumere nei confronti della stazione appaltante l’obbligo già assunto con il contratto contenente la promessa o il comportamento da tenere. In questo quadro, il contratto precedentemente stipulato può essere visto come il fatto costitutivo della “provvista”, mentre l’impegno assunto dall’impresa ausiliata verso la stazione appaltante configura il rapporto di “valuta”.
Risulta evidente come, nella fase esecutiva, il contratto originario, contenente la promessa del fatto del terzo, sembra riprodurre i meccanismi propri della delegazione di debito. Anche se non va sottaciuto che l’inquadramento in tale figura non spiega fino in fondo l’estraneità dell’impresa ausiliaria all’esecuzione dell’appalto e l’impossibilità per la stazione appaltante di pretendere da questa l’esecuzione del contratto. Ossia, in termini civilistici, l’ausiliaria non diventa nuovo debitore, come normalmente avviene nella delegazione, e non è responsabile in via prioritaria, in caso di inadempimento, ma in solido con l’ausiliata, come espressamente stabilisce anche la nuova norma dei contratti pubblici.
Per dirimere l’intricata vicenda, può essere utile distinguere il contenuto del contratto di avvalimento in due parti: la prima, in cui l’impresa ausiliaria promette di impegnarsi o di eseguire la prestazione nei confronti della stazione appaltante (promessa del fatto del terzo); la seconda, in cui vengono individuati i mezzi e le strutture aziendali per eseguire l’appalto eventualmente aggiudicato (provvista). Parimenti, può essere utile distinguere, nell’esecuzione della promessa, la fase della partecipazione alla gara da quella, eventuale e successiva, dell’esecuzione dell’appalto. Infatti, nella prima fase l’esecuzione del contratto si ha già con la semplice dichiarazione d’obbligo dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante; mentre, invece, in caso di aggiudicazione, l’esecuzione si ridurrà all’approntamento effettivo dei mezzi e delle risorse aziendali. Sicché, con la dichiarazione d’obbligo dell’impresa ausiliaria lo schema della promessa del fatto del terzo esaurisce la sua funzione e ad essa subentrerà il più piano schema della delegazione, in cui assume rilevanza unicamente il rapporto di provvista contenuto nel contratto di avvalimento.
La commistione di fasi, procedimentali e negoziali, non è inconsueto nella materia dell’evidenza pubblica, sol che si pensi al bando di gara che, appunto, apre sia la serie negoziale che quella procedimentale, di cui si compone il procedimento della grande evidenza pubblica.
Infine, va osservato che lo schema della promessa del fatto del terzo, almeno nella fase di partecipazione alla gara, è l'unico che consenta di giustificare la persistente estraneità dell'impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante per l'intera durata dell’appalto.
Anche se non va sottaciuto che, in caso di aggiudicazione, va stipulato il contratto di appalto, da cui dovrà risultare quanto contenuto nell’originario contratto di avvalimento per individuare quanto dovrà essere eseguito dall’impresa aggiudicataria con mezzi propri e quanto, invece, con i mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria. Tale innesto contrattuale sarà particolarmente utile anche ai fini del controllo sull’esecuzione dei lavori, che il nuovo codice vuole sia particolarmente severo proprio in presenza di un avvalimento.
Va da sé che, in un’ottica prettamente civilistica, la sequenza procedimentale della gara è solo una fase, transeunte, per rendere operativo il contratto di avvalimento e stabilire, di fatto, il collegamento tra i due contratti.
Inoltre non bisogna confondere la realtà giuridica sottostante con le cautele che il legislatore ha previsto, laddove impone la presentazione di una documentazione doviziosa - se non addirittura, come abbiamo visto, la ripetizione di un'attività negoziale già svolta - al solo fine di garantire la serietà del meccanismo.
12. In conclusione, nell’avvalimento assume un ruolo centrale la dichiarazione di avvalimento dell’impresa partecipante che apre sia la serie subprocedimentale sia la serie negoziale e si modella sulla struttura di base della promessa del fatto del terzo e della delegazione di debito.
In tale quadro – nonostante l’apparenza contraria - si giustifica anche la responsabilità solidale imposta dalla legge ad entrambe le imprese, anche se nei termini che vedremo nel paragrafo.
4. Il contratto di avvalimento.
1. Dalle considerazioni svolte sembra si possa riaffermare quanto sostenuto al primo apparire dell’istituto nel nostro ordinamento, ossia che la vera essenza della figura in esame sia costituita dalla promessa del fatto del terzo, contenuta sia nel contratto stipulato tra le imprese in vista della partecipazione alla gara, sia nella dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria verso la stazione appaltante che, ove seriamente assunta, può indurre la stessa ad ammettere l’impresa ausiliata, pur in assanza del contratto del partecipante con la stazione appaltante.
L'interesse della stazione appaltante è, infatti, quello di poter fare affidamento sull’impresa ausiliaria, a prescindere dai rapporti giuridici che intercorrono tra essa e l’impresa ausiliata.
Tuttavia, ciò non esime l’interprete dall’onere di ricercare i caratteri del contratto, anche perché è in esso che la stazione appaltante verifica la serietà dell’impegno.
2. Sotto il profilo causale il negozio in questione realizza normalmente uno scambio economico-giuridico tra due operatori economici, in cui l’uno ottiene il vantaggio di partecipare alla gara, nonostante la sua consistenza tecnico-economica non glielo consentirebbe, l’altro consegue il vantaggio di non sobbarcarsi gli oneri della partecipazione, accontentandosi di assicurarsi, per tale astensione, un corrispettivo monetario o un altro vantaggio di natura economica.
Lo schema della promessa del fatto del terzo consente anche - ma la cosa è largamente improbabile - che la messa a disposizione della propria organizzazione aziendale sia effettuata a titolo gratuito.
Naturalmente la gratuità o l’onerosità del contratto, in assenza di una norma che opti per l’una o per l’altra, non è una condizione di ammissibilità, ma costituisce semplicemente un elemento valutativo, di fatto, da parte della stazione appaltante, nella consapevolezza che alla gratuità normalmente consegue una minore serietà nell’impegno.
E’ noto che la meritevolezza dell’impegno non si commisura sulla gratuità o sulla onerosità della fonte contrattuale, essendo meritevoli di tutela anche i negozi gratuiti “interessati” e comunque quelli in cui l’interesse patrimoniale è mediato dalla natura economica complessiva dell’affare, anche in assenza di una controprestazione in senso tecnico.
3. Quanto all’oggetto, in aggiunta a quanto già esposto nel paragrafo precedente, il legislatore, come già visto a proposito della nuova norma (art. 89) contenuta nell’emanando decreto legislativo, richiede un rigore particolare, proprio perché da esso la stazione appaltante verifica la serietà dell’impegno. Pertanto, esso deve obbedire rigorosamente ai criteri codicistici della possibilità economica e della determinatezza, oltre che della liceità.
Sicché bisogna indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati. L’indicazione deve essere ancor più puntuale quando l’oggetto dell’avvalimento sia costituito dalla certificazione di qualità o da certificati attestanti il possesso di un'adeguata organizzazione imprenditoriale. Non a caso la giurisprudenza si è mostrata particolarmente severa nel verificare che si realizzasse l’effettivo impiego delle risorse nell’esecuzione dell’appalto, escludendo l’avvalimento “a cascata” e richiedendo il possesso della qualificazione e dell’esperienza tecnico-professionale per eseguire le prestazioni.
Quanto osservato porta alla necessità di verificare seriamente che, con il contratto in esame, si realizzi anche un effetto reale, di segregazione patrimoniale, e non solo obbligatorio, laddove, per l’intera durata dell’appalto, le risorse promesse dall’impresa ausiliaria siano staccate dal complesso aziendale e destinate esclusivamente all’esecuzione dell’appalto, con l’impossibilità di utilizzarle nella normale attività aziendale dell’impresa ausiliaria: si pensi alla manodopera, ai macchinari o ai laboratori. Parimenti, si potrebbe cogliere un effetto reale nel trasferimento del titolo di qualificazione.
4. Non secondario è il problema della forma del contratto, tanto più che anche per il contratto successivo all’aggiudicazione, solitamente ritenuto necessario per l’esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicatario, è richiesta la forma scritta ad substantiam.
L’applicazione rigorosa dei principi civilistici in materia di forma, nonostante la diffusa impressione contraria, induce a ritenere che, in assenza sia di una norma che imponga la forma scritta a pena di validità sia di una convenzione scritta in cui le parti hanno convenuto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto (art.1352 c.c.), il contratto in questione non sia soggetto a nessun requisito speciale di forma.
Sono noti gli indirizzi giurisprudenziali e dottrinali sulla forma dei negozi giuridici in assenza di una norma che espressamente indichi l’uso di una determinata forma a pena di validità del negozio.
Prevalente è l’indirizzo secondo cui l’assenza della norma induce a ritenere che la forma scritta sia richiesta solamente ai fini della prova e non anche della validità del negozio.
A parte l’opposto orientamento, che sembra far leva proprio sull’indicata norma codicistica sulle forme volontarie, è interessante quell’orientamento che tende a considerare il dato letterale neutro, affidando all’interprete di stabilire quando la forma sia richiesta a pena di validità o solamente per la prova. Anche se non va sottaciuto che tale orientamento si è formato in seno al dibattito intorno alla tutela del contraente più debole, dove la forma assume per questi, appunto, un ruolo protettivo maggiore. Sembra difficile ipotizzare che le imprese partecipanti ad una gara mediante il meccanismo dell’avvalimento possano considerarsi alla stregua di soggetti deboli rispetto alla stazione appaltante, dal momento che è proprio la norma cogente, posta nell'interesse dell'impresa e non della stazione appaltante, a consentire tale forma partecipativa, senza poterlo impedire, in ragione della sua inderogabilità.
Forse è utile richiamare il recente orientamento della dottrina civilistica, che ha registrato una sorta di neo formalismo giuridico di stampo europeo, laddove, in presenza di obblighi informativi predeterminati dal legislatore, il documento contrattuale viene richiesto, pur in assenza di una norma, a pena di validità, proponendosi in tal caso la nozione di forma-contenuto. Tuttavia, siccome anche tale orientamento naviga all’interno della tutela del contraente più debole, in particolar modo del consumatore, valgono le osservazioni precedenti, con l’avvertenza che, nel caso di specie, si tratta di rapporti tra soggetti qualificati, quali le imprese e le stazioni appaltanti.
5. Gli orientamenti indicati assumono sicuramente un’importanza notevole per quanto riguarda la forma dello specifico contratto di avvalimento, ma non servono certo a spiegare la necessità di una documentazione scritta per instaurare il più complesso rapporto della partecipazione alla gara con l’avvalimento di un’impresa estranea alla competizione, di cui il contratto in questione costituisce solo un elemento.
Nei rapporti con la pubblica amministrazione bisogna fare riferimento all’attività documentativa che si accompagna all’attività procedimentale e negoziale da essa svolta.
Agli inizi, la dottrina amministrativa si è limitata a trasportare dal diritto privato le nozioni di forma ad substantiam e ad probationem per spiegare la forma del provvedimento amministrativo, ritenendo che per esso la forma scritta fosse necessaria ai fini della validità.
Le elaborazioni successive (Giannini) hanno finemente distinto la forma scritta dell’esternazione del provvedimento con la documentazione scritta del fatto del provvedimento, ponendo in rilievo che quest’ultima risponde ad esigenze di tecnica organizzativa e che l’esternazione orale non è affatto eccezionale.
Naturalmente, i provvedimenti ad esternazione scritta sono la maggior parte e tuttavia, dal punto di vista giuridico, l’esternazione scritta non è necessaria, ma risponde piuttosto ad esigenze tecniche di documentazione, in particolar modo all’esigenza di conservare l’originale del provvedimento negli archivi dell’amministrazione. Non è un caso che la normativa suddetta stabilisca che l’impresa partecipante debba produrre l’originale o la copia autenticata del contratto di avvalimento, ma questo non si traduce nell’automatica necessità che il contratto debba avere forma scritta ai fini della validità.
Quindi, la documentazione che l’impresa ausiliata deve produrre ai fini della partecipazione alla gara, attraverso l’avvalimento, risponde unicamente alle indicate esigenze organizzative e nulla ha a che vedere con le nozioni civilistiche precedentemente ricordate.
Questa stessa ottica deve guidare l’interprete circa l’uso del documento informatico, prescritto dal nuovo codice degli appalti pubblici, dato che esso, nelle elaborazioni civilistiche migliori (Bianca), non costituisce una terza categoria che si affianca all’atto pubblico o alla scrittura privata, essendo invece uno dei tanti modi meccanici di trasmettere la dichiarazione di volontà. Questo vale qualunque sia la forma (elettronica avanzata, qualificata o digitale ai sensi dell’art. 21, comma 2 e 2 bis, del decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82) della firma elettronica da apporre al documento informatico.
5. La distribuzione delle responsabilità e l’individuazione delle giurisdizioni.
1- E’ stato già riportato il contenuto dell’abrogato art. 49, 4 comma, del passato codice dei contratti pubblici (riprodotto nell’art 89, 4 comma, del nuovo codice), laddove stabiliva la responsabilità solidale dell'impresa concorrente e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.
Nei primi commenti, qualche acuto Autore (Fracanzani), proprio sulla base di tale disposizione, aveva ritenuto di dover escludere che la fattispecie rientri nella promessa del fatto del terzo, atteso che l'articolo 1381 del codice civile stabilisce che il promittente, nell'ipotesi in cui il terzo non assuma l'obbligazione o non compia l'azione, è tenuto a corrispondere verso il promissario un indennizzo e non il risarcimento del danno.
Tuttavia, le norme si pongono su piani diversi e pertanto la disposizione del codice dei contratti non esclude affatto la possibilità che l’avvalimento si modelli sulla struttura di base della promessa del fatto del terzo.
Infatti, la disposizione del codice civile - che peraltro non esclude la possibilità che nel contratto le parti stabiliscano che il prommissario possa risarcire l'intero danno e non corrispondere il solo indennizzo, qualora il terzo non assuma l'obbligazione - si riferisce proprio all'ipotesi in cui il terzo non abbia assunto l'obbligazione, mentre, invece, la disposizione del codice dei contratti pubblici si riferisce all'ipotesi in cui il terzo, già obbligatosi nella fase di partecipazione alla gara, sia nei confronti dell'impresa concorrente che nei confronti della stazione appaltante, venga coinvolto nell’esecuzione del contratto che l'impresa ausiliata ha sottoscritto con la stazione appaltante a seguito dell'aggiudicazione della gara.
Il problema è, tuttavia, quello di verificare se la permanente responsabilità dell’originario promissario, ossia dell'impresa concorrente, poi divenuta aggiudicataria, sia compatibile con l'istituto della promessa del fatto del terzo, laddove il promissario normalmente si considera adempiente, e quindi liberato dall'obbligo contrattuale, nel momento in cui il terzo assume l'obbligazione o compie l'attività contemplata nel contratto.
Il sistema disegnato dal legislatore del vecchio codice dei contratti pubblici, non affatto sconvolto dal nuovo, è perfettamente compatibile con la figura della promessa del fatto del terzo.
Infatti, a parte che i contraenti nella loro autonomia possono stabilire che il promissario rimanga vincolato anche successivamente all'assunzione dell’obbligo - e quindi a maggior ragione può stabilirlo il legislatore -, la persistenza dell'obbligo e della relativa responsabilità anche in capo al promissario diventa un fatto quasi naturale quando l'obbligo o l'azione del terzo pertiene ad un contratto di durata, come nel caso di lavori servizi e forniture pubbliche; peraltro esso è il solo contraente dell'amministrazione ed è l’unico ad assumere la veste di appaltatore.
2- Si pone il problema interpretativo se la norma in esame abbia esteso la responsabilità solidale dell’impresa ausiliaria all'intera prestazione del contratto aggiudicato oppure alle sole prestazioni cui essa si era obbligata nel contratto di avvalimento originario, preesistente od anche contestuale alla partecipazione alla gara.
La soluzione non può che essere quest’ultima. E ciò per due ragioni: perché molto probabilmente la norma si riferisce proprio al contratto originario di avvalimento e non al contratto di appalto e perché, qualora voglia rapportarsi a quest’ultimo, la responsabilità non può che riguardare le specifiche prestazioni gravanti in capo all'impresa ausiliaria, sulla base del fondamentale principio che laddove non c'è potere non c’è responsabilità.
Altrimenti si configurerebbe un'ingiustificata responsabilità per fatto altrui.
Senza peraltro dimenticare che, in ragione della ricostruzione dell'istituto secondo il modello, qui proposto, della promessa del fatto del terzo, è la responsabilità dell’appaltatore che si aggiunge a quella dell'impresa ausiliaria e non viceversa.
Va da sé che la norma contempla la responsabilità solidale “esterna” nei confronti della stazione appaltante; il che non esclude la diversa distribuzione della responsabilità tra l'impresa appaltante e l’impresa ausiliaria nei loro rapporti “interni”. Più esattamente, nell'ipotesi in cui la prima sia chiamata a rispondere anche per l'inadempimento dell'impresa ausiliaria, quest’ultima può essere chiamata a rivalere la prima, secondo il collaudato schema della responsabilità solidale.
3- Accanto alla vicenda or ora ricordata sono ipotizzabili altre ipotesi in cui si pone il problema della distribuzione della responsabilità e della sua natura.
La prima ipotesi si può verificare quando l'impresa si rifiuti di effettuare la dichiarazione di impegno nei confronti della stazione appaltante nella fase di partecipazione alla gara. In tal caso si configura la responsabilità contrattuale per inadempimento del contratto di avvalimento stipulato con l'impresa partecipante. Sembra potersi escludere la possibilità per la stazione appaltante di proporre l'azione di responsabilità nei confronti dell'impresa ausiliaria, in quanto essa è estranea al rapporto contrattuale e comunque protetta dalla possibilità di escludere dalla gara l'impresa partecipante.
E’ evidente che, secondo la ricostruzione qui proposta della natura giuridica dell'istituto, nell'ipotesi in cui l'impresa ausiliaria non si sia previamente vincolata mediante un contratto – cosa del tutto possibile, come già visto, quando essa faccia parte di un gruppo societario - nessuna responsabilità si configura nei suoi confronti, ai sensi dell'articolo 1381 del codice civile.
La seconda ipotesi è quella in cui si verifichi l'esclusione dalla gara, sempre per fatto imputabile all'impresa ausiliaria, verificatosi successivamente alla dichiarazione d’impegno resa alla stazione appaltante, ad esempio, perché in sede di verifica è risultata sprovvista dei requisiti promessi.
E’ agevole ritenere che in tale ipotesi sussiste, in capo all'impresa ausiliaria, sia la responsabilità contrattuale per l'inadempimento del contratto originario, sia quella aquiliana, o comunque precontrattuale, poiché, per sua colpa, l’impresa partecipante è stata inutilmente coinvolta nel procedimento amministrativo relativo all'assegnazione dell’appalto.
Infine, ancora diverse sono le ipotesi in cui l’impresa partecipante sia stata esclusa dalla gara con un atto della stazione appaltante, dichiarato illegittimo oppure in cui, sempre illegittimamente, non sia risultata aggiudicataria della gara.
In tali fattispecie si configura la responsabilità dell’amministrazione per la lesione dell'interesse legittimo dell'impresa partecipante. Tale responsabilità sembra potersi configurare anche nei confronti dell'impresa ausiliaria, poiché con essa comunque si è stabilito un contatto giuridico mediante la sua dichiarazione di prestazione dei requisiti. Naturalmente la quantificazione del risarcimento sarà proporzionale all'utile che ad essa sarebbe indirettamente derivato dall'esecuzione del contratto di appalto, nei limiti e secondo le modalità stabilite nel contratto con l'impresa partecipante, contratto nel quale le parti possono avere anche stabilito diversamente, come, ad esempio, che nessun compenso spetti in caso di mancato affidamento della gara.
Sulla questione ancora si attende la posizione della giurisprudenza che, anche se riterrà di escludere la proposizione diretta della domanda risarcitoria da parte dell’impresa ausiliaria, non potrà, tuttavia, escludere quella davanti al giudice ordinario, ove previsto nel contratto di affidamento, nei confronti dell’impresa risarcita per ottenere parte del risarcimento, a lei dovuto per il mancato guadagno legato all’illegittima inesecuzione del contratto di appalto.
Cosi come è possibile immaginare la proposizione innanzi al giudice ordinario della domanda risarcitoria da parte dell’impresa ausiliaria contro l'amministrazione per essere, per sua colpa, stata coinvolta in un contratto rivelatosi inutile o, comunque, per non aver consentito all’impresa partecipante di effettuare la prestazione che, nel contratto di avvalimento, era stata considerata come condizione implicita od esplicita per la remuneratività del contratto.
Non si può escludere, dato l’evidente interesse ad impugnare, la presenza dell'impresa ausiliaria anche nel processo amministrativo nella veste di interventore adesivo dipendente.
4 Per ciascuna delle ipotesi passate in rassegna si pone il problema della giurisdizione.
Esso va inquadrato nell’ambito del sistema di ripartizione vigente in materia, che vede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per tutte le controversie relative alla fase della scelta del contraente e quella del giudice ordinario per la fase dell’ esecuzione del contratto di appalto.
Per quanto concerne le controversie relative al contratto originario di avvalimento, essendo esso un contratto di diritto privato, sia pure stipulato in funzione di un procedimento amministrativo, le stesse rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, tanto più che esse sorgono tra soggetti privati.
Dinanzi al giudice ordinario vanno, dunque, portate le controversie relative alla mancata dichiarazione di impegno dinanzi alla stazione appaltante da parte dell'impresa ausiliaria, nonché quelle relative alla mancata, ritardata o inesatta esecuzione del contratto – ivi comprese quelle derivanti dall’estensione della responsabilità solidale delle due imprese - secondo il sistema generale che vuole la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie relative alla fase esecutiva del contratto di appalto.
Non così per le controversie susseguenti all'illegittima esclusione o alla illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto all'impresa partecipante: si può, infatti, verificare che la stazione appaltante, in sede di riscontro dei requisiti e della documentazione relativa al procedimento di avvalimento, commetta un errore di valutazione circa la validità o meno del contratto originario di avvalimento, rilevato dal giudice amministrativo.
In tal caso si pone il problema se tale giudice possa direttamente valutare il contratto privatistico di avvalimento oppure se sia necessario sollecitare la decisione preliminare del giudice ordinario . Pur dovendo escludersi che il giudice amministrativo possa decidere della validità o dell'efficacia di tale contratto, non si può invece escludere che esso abbia il potere di verificare la legittimità della valutazione da parte dell'amministrazione della documentazione allegata alla gara, in cui rientra anche il contratto di avvalimento.
Il problema è quello di stabilire l'estensione e la natura di tale controllo da parte del giudice amministrativo. L’ambito di estensione del potere del giudice amministrativo non può che essere quello fissato dagli artt. 119-125 del Decreto Legislativo 2 luglio 2010 n. 104.
Le conclusioni provvisorie.
Le conclusioni non possono che essere provvisorie e ciò almeno per tre ragioni: la prima, perché, pur essendo stato approvato il nuovo codice sugli appalti pubblici, bisogna attendere la normativa generale di dettaglio, riguardanti anche l’istituto in questione, e in particolare l’articolo 89, varie volte richiamato; la seconda, perché il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la dotta ordinanza n. 52 del 2016, tutte le questioni esaminate e quindi, in pratica, l’istituto nella sua interezza; la terza, perche è stata rimessa, con ordinanza 15 aprile 2016 n. 1522, alla Corte di Giustizia Europea, la questione se sia conforme al diritto comunitario escludere la possibilità di indicare un’impresa ausiliaria diversa da quella indicata in sede di aggiudicazione.
Prof. Gianpiero Paolo Cirillo
Presidente di sezione del Consiglio di Stato
*Studio fatto per il convegno di studio organizzato dalla Fondazione italiana del notariato sul tema “Il nuovo codice dei contratti pubblici: l’informatica tra diritto civile e amministrativo, Roma, 8 aprile 2016.
Alcune delle tesi esposte si trovano nel breve saggio dello stesso autore: L’avvalimento: sintesi tra sub procedimento e negozio giuridico, in Giurisdizione amministrativa, 2007, 531.
https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/Notiziasingola/index.html?p=NSIGA_4079241
Nuovo art. 120 c.p.a., modificato dall'art. 204 del nuovo Codice dei contratti pubblici
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Art. 120 DEL CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all'articolo 119, comma 1, lettera a)[/b][/color]
1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente (1).
2. Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva di cui all'articolo 65 e all'articolo 225 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, a condizione che tale avviso contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se sono omessi gli avvisi o le informazioni di cui al presente comma oppure se essi non sono conformi alle prescrizioni ivi contenute, il ricorso non può comunque essere proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto.
2 bis. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività (2).
3. Salvo quanto previsto dal presente articolo e dai successivi, si applica l'articolo 119.
4. Quando è impugnata l'aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l'Avvocatura, e al solo fine dell'operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto.
5. Salvo quanto previsto al comma 6 bis, per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42 (3).
6. Il giudizio, ferma la possibilità della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Della data di udienza è dato immediato avviso alle parti a cura della segreteria, a mezzo posta elettronica certificata. In caso di esigenze istruttorie o quando è necessario integrare il contraddittorio o assicurare il rispetto di termini a difesa, la definizione del merito viene rinviata, con l'ordinanza che dispone gli adempimenti istruttori o l'integrazione del contraddittorio o dispone il rinvio per l'esigenza di rispetto dei termini a difesa, ad una udienza da tenersi non oltre trenta giorni. Al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il principio di sinteticità di cui all'articolo 3, comma 2, le parti contengono le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, sentiti il Consiglio nazionale forense e l'Avvocato generale dello Stato, nonché le associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti. Con il medesimo decreto sono stabiliti i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti. Il medesimo decreto, nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi, tiene conto del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti. Dai suddetti limiti sono escluse le intestazioni e le altre indicazioni formali dell'atto. Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti; il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello (4).
6 bis. Nel casi previsti al comma 2-bis, il giudizio è definito in una camera di consiglio da tenersi entro trenta giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Su richiesta delle parti il ricorso è definito, negli stessi termini, in udienza pubblica. Il decreto di fissazione dell'udienza è comunicato alle parti quindici giorni prima dell'udienza. Le parti possono produrre documenti fino a dieci giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a sei giorni liberi prima e presentare repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista della camera di consiglio, fino a tre giorni liberi prima. La camera di consiglio o l'udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale. L'ordinanza istruttoria fissa per il deposito di documenti un termine non superiore a tre giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della stessa. La nuova camera di consiglio deve essere fissata non oltre quindici giorni. Non può essere disposta la cancellazione della causa dal ruolo. L'appello deve essere proposto entro trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della sentenza e non trova applicazione il termine lungo decorrente dalla sua pubblicazione (5).
7. Ad eccezione dei casi previsti al comma 2 bis, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti (6).
8. Il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.
8-bis. Il collegio, quando dispone le misure cautelari di cui al comma 4 dell'articolo 119, ne può subordinare l'efficacia, anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili, alla prestazione, anche mediante fideiussione, di una cauzione di importo commisurato al valore dell'appalto e comunque non superiore allo 0,5 per cento del suddetto valore. Tali misure sono disposte per una durata non superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione della relativa ordinanza, fermo restando quanto stabilito dal comma 3 dell'articolo 119 (7).
8 ter. Nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli articoli 121, comma 1, e 122, e delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all’esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione (8).
9. Il Tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro trenta giorni dall'udienza di discussione; le parti possono chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo, che avviene entro due giorni dall’udienza. Nei casi previsti al comma 6 bis, il tribunale amministrativo regionale deposita la sentenza entro sette giorni dall’udienza, pubblica o in camera di consiglio, di discussione; le parti possono chiedere l’anticipata pubblicazione del dispositivo, che avvien entro due giorni dall’udienza (9).
10. Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all'articolo 74.
11. Le disposizioni dei commi 2 bis, 3, 6, 6 bis, 8, 8 bis, 8 ter, 9, secondo periodo e 10 si applicano anche nel giudizio di appello innanzi al Consiglio di Stato, proposto avverso la sentenza o avverso l'ordinanza cautelare, e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo. La parte può proporre appello avverso il dispositivo, al fine di ottenerne la sospensione prima della pubblicazione della sentenza. (10).
11 bis. Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l'impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto (11).
(1) Comma così modificato dall’art. 204, comma 1, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (recante Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in Gazz. Uff. 19 aprile 2016, n. 91, S.O. n. 10, in vigore dal 19 aprile 2016) .
(2) Comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(3) Il comma 5 dell’art. 120 è stato così modificato dall’art. 1, d.lgs. n. 195/2011, decreto correttivo del c.p.a., pubblicato in G.U. del 23.11.2011 e in vigore dall’8.12.2011. Il testo previgente disponeva: “Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all'art. 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell'atto”.
Il comma 5 è stato da ultimo modificato dall’art. 204, comma 1, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(4) Il comma 6 dell’art. 120 è stato così sostituito dall’art. 40, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 come a sua volta integrato dalla l. di conversione n. 114 del 2014, e in vigore dal 19 agosto 2014. Il testo previgente così disponeva: “Quando il giudizio non è immediatamente definito ai sensi dell'articolo 60, l'udienza di merito, ove non indicata dal collegio ai sensi dell'articolo 119, comma 3, è immediatamente fissata d'ufficio con assoluta priorità.”. Il regime transitorio è fissato dall’art. 40, comma 2, d.l. n. 90 del 2014, a tenore del quale: “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano ai giudizi introdotti con ricorso depositato, in primo grado o in grado di appello, in data successiva alla data di entrata in vigore del presente decreto”. Inoltre l’art. 40, comma 2-bis, d.l. n. 90 del 2014, inserito dalla l. di conversione n. 114 del 2014 ha specificato che “Le disposizioni relative al contenimento del numero delle pagine, stabilite dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato di cui alla lettera a) del comma 1 sono applicate in via sperimentale per due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Al termine di un anno decorrente dalla medesima data, il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa effettua il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione”.
I limiti dimensionali sono stati fissati con d.P.C.S. 25 maggio 2015 n. 40, in G.U. 5 giugno .2015.
(5) Comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. d), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(6) Comma così modificato dall’art. 204, comma 1, lett. e), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(7) Il comma 8-bis dell’art. 120 è stato inserito dall’art. 40, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 come modificato dalla l. di conversione n. 114 del 2014, e in vigore dal 19 agosto 2014. Il regime transitorio è fissato dall’art. 40, comma 2, d.l. n. 90 del 2014, a tenore del quale: “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano ai giudizi introdotti con ricorso depositato, in primo grado o in grado di appello, in data successiva alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
V. anche l’art. 9, comma 1 e comma 2-sexies, d.l. 12 settembre 2014 n. 133 nel testo risultante dalla l. di conversione 11 novembre 2014 n. 164, a tenore dei quali:
1. Fatti salvi i casi previsti dall'articolo 57, comma 2, lettera c) e dall'articolo 221, comma 1, lettera d), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, per i lavori di importo compreso fino alla soglia comunitaria, costituisce «estrema urgenza», la situazione conseguente ad apposita ricognizione da parte dell'Ente interessato che certifica come indifferibili gli interventi, anche su impianti, arredi e dotazioni, funzionali:
a) alla messa in sicurezza degli edifici scolastici di ogni ordine e grado e di quelli dell'alta formazione artistica, musicale e coreutica (AFAM), comprensivi di nuove edificazioni sostitutive di manufatti non rispondenti ai requisiti di salvaguardia della incolumità e della salute della popolazione studentesca e docente;
b) alla mitigazione dei rischi idraulici e geomorfologici del territorio;
c) all'adeguamento alla normativa antisismica;
d) alla tutela ambientale e del patrimonio culturale.
2-sexies. Costituiscono esigenze imperative connesse a un interesse generale ai sensi dell'articolo 121, comma 2, del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, quelle funzionali alla tutela dell'incolumità pubblica. Nei casi di procedure ad evidenza pubblica avviate o da avviarsi, in quelli conseguenti alla redazione di verbale di somma urgenza per interventi conseguenti alla dichiarazione dello stato di emergenza, nonché nei casi di cui al comma 1 del presente articolo, il tribunale amministrativo regionale, nel valutare l'istanza cautelare, può accoglierla unicamente nel caso in cui i requisiti di estrema gravità e urgenza previsti dall'articolo 119, comma 4, del citato codice di cui all'allegato 1 al decreto legislativo n. 104 del 2010 siano ritenuti prevalenti rispetto alle esigenze di incolumità pubblica evidenziate dalla stazione appaltante. Nei casi di cui al presente comma, il tribunale amministrativo regionale fissa la data di discussione del merito del giudizio ai sensi del medesimo articolo 119, comma 3, del codice di cui all'allegato 1 al decreto legislativo n. 104 del 2010”.
(8) Comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. f), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(9) Il comma 9 dell’art. 120 è stato così sostituito dall’art. 40, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 come modificato dalla l. di conversione n. 114 del 2014, e in vigore dal 19 agosto 2014. Il testo originario così stabiliva “Il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data della sua deliberazione.”. Il regime transitorio è fissato dall’art. 40, c. 2, d.l. n. 90/2014, a tenore del quale: “Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano ai giudizi introdotti con ricorso depositato, in primo grado o in grado di appello, in data successiva alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
Il comma 9 è stato poi modificato dall’art. 204, comma 1, lett. g), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(10) Comma così modificato dall’art. 204, comma 1, lett. h), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
(11) Comma aggiunto dall’art. 204, comma 1, lett. i), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, cit. a nota 1, che precede.
https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/Notiziasingola/index.html?p=NSIGA_4078831
CODICE DEGLI APPALTI - Soglie e procedure (TABELLA RIEPILOGATIVA)
Fonte: http://www.bosettiegatti.eu/public/2016_memo_pubblicita.pdf
http://www.bosettiegatti.eu/supporti/llpp/l016_memo_pubblicazioni.pdf
[b]Nuovo Codice appalti, da oggi si valutano le aziende[/b]
http://www.forumpa.it/riforma-pa/nuovo-codice-appalti-questi-gli-strumenti-per-la-legalita-e-la-qualificazione-delle-imprese
Pubblicato sul sito della Giustizia amministrativa un articolo della Pres. Rosanna De Nictolis dal titolo [b]Il nuovo codice dei contratti pubblici[/b] (articolo pubblicato in Urbanistica e appalti n. 5/2016).
https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mday/mja1/~edisp/nsiga_4083035.doc
[b]Nuovo Codice Appalti: servizi del progettista tecnico prestati gratuitamente?[/b]
http://www.ipsoa.it/documents/impresa/appalti/quotidiano/2016/04/27/nuovo-codice-appalti-servizi-del-progettista-tecnico-prestati-gratuitamente
Consiglio Nazionale degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti e Conservatori
[b]CODICE APPALTI: “PIÙ OMBRE CHE LUCI”[/b]
http://www.awn.it/news/comunicati-stampa/4658-codice-appalti-piu-ombre-che-luci
[color=red][size=18pt][b]CODICE DEGLI APPALTI - Dlgs 50/2016 - Dottrina e Giurisprudenza[/b][/size][/color]
[img width=300 height=42]https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/wcm/idc/groups/public/documents/document/mdax/nze2/~edisp/img_intestazione_sx.jpg[/img]
Il sito ufficiale della Giustizia Amministrativa pubblica il testo coordinato del CODICE DEGLI APPALTI con l'inserimento dei link alla DOTTRINA e GIURISPRUDENZA.
https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/Notiziasingola/CodicedeiContrattiPubblici/DottrinaeGiurisprudenza/index.html
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[color=red][size=18pt][b]Comunicati Anac[/b][/size][/color]
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