TITOLO EDILIZIO: annullamento legittimo anche dopo molti anni se non proprietario
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[color=red][b]TAR Toscana, sez. III – sentenza 3 febbraio 2016 n. 192[/b][/color]
N. 00192/2016 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1938 del 1997, proposto da:
xxxx xxxx & C. Lavori Stradali s.p.a. (già xxxx xxxx di xxxx xxxx & C. s.a.s), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Benussi e Calogero Narese, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, Via dell’Oriuolo, n. 20;
contro
Comune di Firenzuola;
nei confronti di
Pier Luca yyyy, rappresentato e difeso dall’avv. Renzo Tognetti, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, Via G. La Farina, n. 31; Anselmo yyyy;
per l’annullamento
della ordinanza del Sindaco n. 47 del 17.4.1997, notificata il 18.4.1997, recante annullamento di concessione edilizia, ed ordine di demolizione delle opere edilizie realizzate in forza di quella e di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pier Luca yyyy;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2016 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori J. Michi delegato da C. Narese;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1 – In data 18 maggio 1990 il Sindaco del Comune di Firenzuola rilasciava a favore della xxxx xxxx & C. s.a.s. la concessione edilizia n. 58 del 1990 avente ad oggetto la “costruzione di strada di accesso, piazzale di stoccaggio ed impianto di frantumazione a servizio della cava denominata <Bucine Balzo alla Capra> in frazione San Pellegrino”. Nel ricorso introduttivo del giudizio la suddetta società (poi trasformata nella xxxx xxxx & C. Lavori Stradali s.p.a.) dichiara di non aver realizzato il piazzale di stoccaggio e l’impianto di frantumazione del materiale estratto, così che la richiamata concessione ha avuto attuazione solo con riferimento alla realizzazione della nuova strada di arroccamento al preesistente impianto di frantumazione.
2 – [color=red][b]Insorgevano però problemi in ordine alla titolarità del diritto di proprietà su terreni interessati alla rilasciata concessione edilizia[/b][/color], e cioè sulla spettanza di tale diritto in ogni sua parte alla xxxx xxxx s.a.s., che aveva ottenuto il titolo edilizio, ovvero ai confinanti sig.ri yyyy, questione che viene fatta oggetto di due distinte sequenze giudiziarie, una in sede penale e l’altra in sede civile. Il giudizio penale scaturiva (come si legge nella sentenza della Corte d’Appello di Firenze, Sez. 3^, del 28 aprile 1997, doc. 15 del deposito di parte ricorrente del 29 maggio 2013) dalla imputazione a carico del sig. xxxx xxxx del reato di falso, per aver rilasciato in data 12 dicembre 1989 dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà al Comune di Firenzuola “attestante falsamente che tutti i terreni interessati dalla richiesta di concessione per la costruzione di strada di accesso alla cava di Bucine Balzo alla Capra e impianto di frantumazione erano di sua proprietà, laddove in parte erano di proprietà dei signori Anselmo e Pierluca yyyy”; inoltre il sig. xxxx xxxx era imputato, tra l’altro, di reato edilizio, per aver edificato “valendosi della concessione edilizia n. 58/90 del Sindaco di Firenzuola, fraudolentemente ottenuta e pertanto inesistente, in quanto rilasciata sulla base della dichiarazione falsa di cui al capo precedente”. Il giudizio civile veniva invece radicato sulla base di atto di citazione dei sig.ri Anselmo, Pierluca, Loretta e Franca yyyy per l’esatta ricognizione dei confini e delimitazione delle rispettive proprietà con la xxxx xxxx s.a.s.
3 – Il richiamato giudizio penale portava prima a sentenza del Pretore di Borgo San Lorenzo del 18 dicembre 1992 di assoluzione del sig. xxxx per il reato di abuso edilizio e condanna per falsa dichiarazione, poi a sentenza della Corte d’Appello di Firenze n. 124 del 1996, di condanna del xxxx sia per abuso edilizio che per falsa dichiarazione. A seguito di questi primi pronunciamenti penali, il Comune di Firenzuola, con nota prot. n. 6992 del 23 maggio 1996, comunicava alla società xxxx xxxx & C. s.a.s. l’avvio del procedimento per l’annullamento d’ufficio della concessione edilizia n. 58 del 1990, richiamando proprio le sentenze penali del Pretore di Borgo S. Lorenzo e della Corte d’Appello di Firenze (doc. 2 di parte ricorrente). Il sig. xxxx xxxx replicava con la memoria del 27 maggio 1996 (doc. 3), contestando sotto distinti profili l’avviato procedimento di autotutela e specificando che avverso la sentenza penale d’appello era stato interposto ricorso per Cassazione e che era altresì pendente giudizio civile tra le parti sui titoli proprietari.
[b]4 – Con ordinanza n. 47 del 17 aprile 1997 il Sindaco del Comune di Firenzuola, richiamate le sentenze penali di condanna del Pretore di Borgo S. Lorenzo e della Corte d’Appello di Firenze, ma anche la intanto intervenuta sentenza della Corte di Cassazione di annullamento con rinvio della sentenza penale d’appello, disponeva l’annullamento d’ufficio della concessione edilizia n. 58 del 1990 e la demolizione delle opere realizzate in forza della stessa.[/b]
5 – Avverso la sopra richiamata ordinanza propone impugnazione la società xxxx xxxx & C. s.a.s., formulando nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:
– “Eccesso di potere per difetto dei presupposti”, sul rilievo che non risponde al vero che l’impresa xxxx non aveva la disponibilità delle aree sulle quali inxxxxno le opere assentite con la concessione edilizia n. 59 del 1990, essendo a tal uopo sufficiente la disponibilità di un titolo reale anche diverso dalla proprietà; con riferimento alla particella catastale n. 34 parte ricorrente evidenzia di non essere titolare di diritto di proprietà ma di servitù di passo, comunque sufficiente al rilascio del titolo;
– “Violazione, per disapplicazione, degli artt. 7 e 8 della L.R. 30 aprile 1980 n. 36; Eccesso di potere per difetto dei presupposti sotto altro profilo, nonché per irragionevolezza”, non essendo la concessione edilizia necessaria per la realizzazione della strada di arroccamento, mentre per il resto la concessione edilizia non ha avuto attuazione ed è decaduta;
– “Violazione, per disapplicazione, dell’art. 10 della L. 7.8.1990 n. 241 – Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione”, censurando in particolare la mancanza di adeguata motivazione in riferimento ai rilievi di parte ricorrente di cui alla memoria di partecipazione procedimentale;
– “Violazione del principio del contrarius actus– Eccesso di potere per difetto di istruttoria”, censurandosi il mancato parere della Commissione edilizia;
– “Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, nonché per violazione dei principi generali in materia di autotutela amministrativa”, evidenziandosi la mancata valutazione dell’interesse pubblico che deve sorreggere l’atto di auto- annullamento;
– “Eccesso di potere per sviamento”, poiché in assenza di interesse pubblico si è adottato un provvedimento volto esclusivamente alla tutela dei terzi;
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 della L. 28.2.1985 n. 47 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione”, poiché si è adottato l’ordine di demolizione senza tentare di rimuovere i vizi della procedura e perché si è immotivatamente adottata la sanzione ripristinatoria in luogo di quella pecuniaria.
6 – Il Comune di Firenzuola non si è costituito in giudizio. Si è invece costituito, per resistere al ricorso, il controinteressato Pier Luca yyyy.
7 – Con ordinanza collegiale n. 728 del 1997 la Sezione ha respinto la domanda incidentale di sospensione. La stessa è stata però riformata dal Consiglio di Stato, sez. 5^, con ordinanza n. 2162 del 1997.
8 – Con decreto presidenziale n. 1501 del 2011 il ricorso veniva dichiarato perento ai sensi dell’art.1 dell’All. 3 al d.lgs. n. 104 del 2010. In esito alla presentazione di nuova domanda di fissazione d’udienza, con successivo decreto presidenziale n. 188 del 2012 il decreto di perenzione è stato revocato ed è stata disposta la reiscrizione della causa nel ruolo di merito.
9 – Con ordinanza collegiale n. 1180 del 2013 la Sezione ha sospeso il giudizio, ai sensi degli artt. 295 c.p.c. e 79, commi 1 e 3, c.p.a. in attesa della definizione del giudizio civile tra le parti pendente in Cassazione. In esito alla pronuncia della Corte di Cassazione, sez. 2^, con sentenza n. 16661 del 2015, la causa è stata nuovamente portata in decisione.
10 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 26 gennaio 2016 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
11 – Con il primo mezzo parte ricorrente censura il gravato provvedimento per eccesso di potere, state la carenza di presupposti per la sua adozione, evidenziando in particolare di avere la titolarità di diritti reali sulle aree su cui inxxxxno le opere assentite con la concessione edilizia n. 59 del 1990 ed evidenziando altresì la intervenuta assoluzione in sede penale.
La censura è infondata.
[b]Con la gravata ordinanza sindacale n. 47 del 1997 l’Amministrazione comunale ha agito in autotutela sulla concessione edilizia n. 59 del 1990 richiamando i procedimenti penali che hanno interessato il sig. xxxx xxxx (per falso e per reati edilizi) e la carenza del presupposto per il rilascio del titolo edilizio, stante la carenza di titolarità di diritti reali sui terreni interessati alle opere. Il giudizio penale, richiamato nell’atto gravato, ha avuto uno svolgimento molto articolato, che ha visto la emanazione di pronunce di condanna da parte del Pretore di Borgo San Lorenzo (in data 18.12.92) e della Corte d’Appello di Firenze (in data 24.1.96), il successivo annullamento con rinvio della sentenza d’appello da parte della Cassazione (in data 22.10.96 n. 1385) e quindi il rinnovato giudizio dinanzi alla Corte d’Appello di Firenze, che si è pronunciata con sentenza del 28 aprile 1997. La sentenza della Cassazione penale n. 1385 del 1996 (doc. 14 di parte ricorrente) ha dichiarato estinti per prescrizione i reati edilizi ascritti al sig. xxxx, mentre ha rimesso al giudice d’appello il giudizio, per un riesame circa la sussistenza del reato di falso, sotto il profilo dell’elemento soggettivo. La Corte d’Appello di Firenze con la sentenza del 28 aprile 1997 (doc. 15) ha invero assolto il sig. xxxx xxxx dal reato di falso; tuttavia non già con la formula “perché il fatto non sussiste”, come sostenuto nella memoria di parte ricorrente del 7 giugno 2013, bensì con la diversa formula “perché il fatto non costituisce reato”, motivando la Corte che “sussistendo il dubbio sulla consapevolezza da parte dell’imputato in ordine alla falsità di quanto da lui affermato (essendo pacifico in fatto che alcuni terreni interessati ai lavori erano di proprietà yyyy), l’imputato stesso va assolto con la formula <perché il fatto non costituisce reato>”. Quanto al giudizio civile, esso si è snodato attraverso la sentenza del Pretore di Borgo S. Lorenzo n. 46 del 1994, la sentenza in appello del Tribunale di Firenze n. 1685 del 1999, l’annullamento della sentenza di appello da parte della Corte di Cassazione con sentenza n. 3189 del 2003 e il rinvio alla Corte d’Appello di Firenze, la sentenza della Corte d’Appello di Firenze n. 1517 del 2009, il nuovo giudizio di Cassazione sulla questione della eventuale usucapione da parte del xxxx su porzioni di terreno di proprietà yyyy, conclusosi con la sentenza n. 16661 del 2015. In esito all’ampio contenzioso suddetto, le particelle di terreno cui si riferisce il provvedimento impugnato sono risultate tutte di proprietà dei controinteressati yyyy, avendo la Corte di Cassazione anche escluso la configurabilità di usucapione a favore del xxxx. Come evidenziato da parte ricorrente nella memoria del 22 dicembre 2015, l’unica questione civilistica risolta in favore del xxxx attiene alle particelle 26 e 61: infatti la sentenza del Tribunale di Firenze n. 1685/99 ha accertato l’esistenza di una servitù di passo a favore di parte ricorrente sulle particelle 26 e 61 del foglio 183; il ricorrente nella richiamata memoria chiede quindi un annullamento parziale dell’atto gravato, salvaguardando la rilasciata concessione edilizia limitatamente alle richiamate particella 26 e 61. Osserva tuttavia il Collegio che, se è vero che il diritto reale di servitù può legittimare la richiesta e l’assentimento del titolo edilizio, osta tuttavia al richiesto parziale accoglimento del ricorso l’orientamento (fatto proprio dalla Sezione con sentenza n. 999 del 2015) secondo cui il parziale annullamento del titolo edilizio, e quindi la sua correlata parziale sopravvivenza, può essere ammissibile solo quando l’opera autorizzata sia scindibile, così da poter essere oggetto di distinti progetti e realizzazioni, ma non nel caso che riguardi una realizzazione unitaria, rispetto alla quale l’annullamento non può che essere del titolo della sua interezza, come nella presente fattispecie (cfr. anche Cons. Stato, sez. 5^, 5495/2005; id. n. 2960/2007). Ne consegue che la censura in esame è priva di fondamento, essendo il provvedimento in esame fondato su un legittimo presupposto, costituito dalla titolarità dominicale delle aree interessate al titolo edilizio in capo ai controinteressati.[/b]
12 – Con il secondo motivo parte ricorrente evidenzia che invero nella specie la concessione edilizia non sarebbe stata necessaria, sul rilievo che l’autorizzazione per la coltivazione della cava contiene in sé anche l’autorizzazione per la realizzazione delle opere edilizie correlate.
La censura è infondata.
È sufficiente sul punto il richiamo al dato normativo, che risulta risolutivo della questione posta, giacché la legge regionale n. 36 del 1980, invocata da parte ricorrente, chiarisce che l’autorizzazione mineraria non già assorbe i titoli edilizi ma costituisce il presupposto per il loro rilascio con riferimento alle opere connesse; si legge infatti al comma 3 dell’art. 8 della legge citata che “per le costruzioni o impianti comunque connessi con le attività autorizzate a norma della presente legge, il provvedimento di autorizzazione costituisce presupposto per il rilascio della concessione prevista dalla legge 28 gennaio 1977, n. 10”.
[b]13 – Da quanto sin qui esposto si evince che l’Amministrazione comunale ha proceduto ad annullare il titolo edilizio a suo tempo rilasciato al ricorrente sulla base di un legittimo presupposto e cioè in ragione del fatto che il ricorrente stesso non è risultato proprietario delle aree su cui inxxxxno le opere assentite, le quali sono invece state realizzate su terreni di proprietà dei controinteressati. In siffatta situazione l’adozione dell’atto di autotutela si pone come esito sostanzialmente necessitato dell’attività di riesame, mancando il presupposto indefettibile per l’assentimento del titolo edilizio ai sensi dell’art. 11 del DPR n. 380 e in precedenza ai sensi dell’art. 4 della legge n. 10 del 1977 (possesso di diritto reale sull’area da edificare) e ponendosi la necessità di tutela della posizione dei controinteressati, che risulterebbero altrimenti soggetti ad una sorta di espropriazione della loro proprietà se si acconsentisse a terzi l’edificazione sulla stessa. Ne consegue che le censure di ordine procedimentale con le quali parte ricorrente fa valere un difetto di adeguata motivazione sulle memorie procedimentali (terzo motivo) e la mancata acquisizione di parere della Commissione edilizia (quarto motivo) risultano infondate, poiché tali vizi procedimentali non incidono sulla carenza dell’indefettibile presupposto sopra evocato, in sé sufficiente a giustificare l’adozione dell’atto di autotutela. Con il quinto motivo parte ricorrente censura la mancata adeguata motivazione sull’interesse pubblico all’annullamento e con il sesto motivo stigmatizza l’esclusiva valutazione dell’interesse dei controinteressati. Anche queste censure sono infondate. Come già rilevato, l’art. 4 della legge n. 10 del 1977 (e adesso l’art. 11 del DPR n. 380 del 2001) impone per il rilascio del titolo edilizio la presenza di una specifica legittimazione attiva in capo al richiedente (essere proprietario o titolare di altro diritto sui beni) e impone quindi all’Amministrazione di verificare la sussistenza di detta indefettibile legittimazione, affinché la concessione venga assentita solo a chi ha titolo per richiederla. Ne consegue che è legittima l’adozione di atto di annullamento d’ufficio di una concessione edilizia rilasciata a favore di soggetto privo della disponibilità dell’area da edificare, stante la sussistenza dell’interesse pubblico alla rimozione di atti che pregiudicano gravemente diritti dominicali di terzi, costituendo interesse pubblico “la essenziale garanzia del rispetto reciproco da parte di tutti i cittadini delle posizioni dei singoli, posizioni che devono ricevere adeguata tutela nell’ordinamento rimanendo escluse indebite appropriazioni o prevaricazioni”, rispondendo cioè all’interesse pubblico “la rimozione di atti che siano stati emessi sulla base di comportamenti invasivi delle posizioni di terzi” (Cons. Stato, sez. 5^, 17 aprile 2003, n. 2020). Con il settimo motivo parte ricorrente invoca infine la necessità di un previo tentativo, da parte dell’Amministrazione, di rimuovere i vizi della procedura, circostanza che appare tuttavia da escludere, stante la carenza nella specie, come chiarito, dell’indeffettibile presupposto della legittimazione attiva alla richiesta del titolo, così che anche questa censura risulta infondata.[/b]
14 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto. Non vi è luogo a provvedere sulle spese nei confronti dell’Amministrazione intimata, in quanto non costituita, mentre le spese di giudizio devono essere compensate nei confronti del controinteressato costituito, stante la limitata attività difensiva posta in essere.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla spese nei confronti dell’Amministrazione; spese compensate tra le altre parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Rosaria Trizzino, Presidente
Riccardo Giani, Consigliere, Estensore
Raffaello Gisondi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 03/02/2016.