PATENTINO TABACCHI: il rinnovo non è automatico - sentenza 4/1/2016
[color=red][b]T.A.R. Lazio Roma, Sezione II, 4 gennaio 2016 sent. 40[/b][/color]
FATTO
[b]Il ricorrente, titolare di omonima ditta, espone di gestire il bar “La Rotonda” sito in Maddaloni (Ce), Via Napoli 165, dove effettua anche la vendita di prodotti da fumo in virtù di autorizzazione rilasciata con patentino in essere dal 1997 e volturato nel 2012 dal precedente titolare. [/b]
[color=red][b]L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, Ufficio Territoriale della Campania, Sede di Caserta, con l’impugnato provvedimento dell’11 dicembre 2014, ha respinto la richiesta di rinnovo dell’autorizzazione alla vendita tabacchi a mezzo di patentino presentata dal signor Mauro Arciuolo per il suddetto locale. [/b][/color]
Di talché, l’interessato ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi d’impugnativa:
Violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 7, 8 e 9 d.m. 38 del 2013, dell’art. 24, comma 42, lett. a) d.l. n. 98 del 2011, dell’art. 12 delle preleggi.
L’unico criterio da prendere in considerazione per decidere le istanze di rinnovo dei patentini - in base all’art. 24, comma 42, d.l. n. 98 del 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 111 del 2011 ed al D.M. 21 febbraio 2013, n. 38 – sarebbe quello della produttività, mentre non avrebbe alcun rilievo il criterio della distanza.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, comma 42, lett. f), d.l. n. 98 del 2011 conv. in l. n. 111 del 2011; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione artt. 101 - 109 del TFUE; violazione dell’art. 34 d.l. n. 201 del 2011; violazione e falsa applicazione dei principi di concorrenza, proporzionalità e libertà di iniziativa economica, dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 1 d.l. n. 1 del 2012.
Se alle norme del d.m. n. 38 del 2011 si attribuisse il significato voluto dall’amministrazione, sussisterebbe un contrasto con il decreto legge n. 98 del 2011, che ha fissato i principi generali della materia, e con i principi di libera concorrenza di derivazione comunitaria ai quali è stata data attuazione con le norme dei decreti cc.dd. salva Italia e Sviluppo.
Il regolamento di cui al d.m. n. 38 del 2011, in particolare, conterrebbe norme capaci di comprimere il libero gioco della concorrenza, ma ciò nonostante il Ministero dell’Economia e delle Finanze avrebbe omesso di chiedere il parere obbligatorio all’Autorità Garante.
Inoltre, sarebbero state abrogate tutte le restrizioni disposte dalle norme vigenti e, in particolare, quelle che impongono distanze minime tra le localizzazioni delle sedi deputate all’esercizio di un’attività economica.
L’unico effetto della norma regolamentare sarebbe quello di restringere le libertà economiche senza alcun beneficio per la salute collettiva.
In subordine: a1) istanza di disapplicazione dell’art. 24, comma 42, lett. f), del d.l. n. 98 del 2011 per violazione dei principi di libera concorrenza previsto dagli artt. 101 -109 del TFUE e dalla direttiva 2006/123/ce; a2) eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 24, comma 42, lett. f), d.l. n. 98 del 2011, per contrasto con gli artt. 2, 3, 4 e 41 Cost.
Le disposizioni in materia di liberalizzazione delle attività economiche imporrebbero all’ordinamento di conformarsi al predetto principio di libertà mediante il vaglio di costituzionalità delle norme di legge e la disapplicazione in caso di contrasto con il diritto dell’Unione Europea.
Violazione art. 3 l. n- 241 del 1990. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà della motivazione, carenza di istruttoria, contrasto con i precedenti, carenza di motivazione, difetto assoluto dei presupposti di fatto e di diritto, travisamento dei fatti, violazione e falsa applicazione art. 9 d.m. 38/2013, dell’art. 24, comma 42, lett. f), d.l. n. 98/2011, violazione del principio del legittimo affidamento.
Il patentino del ricorrente svolgerebbe una funzione integrativa e sussidiaria rispetto all’attività della rivendita ordinaria n. 3 ed il senso di marcia in cui sono collocati la rivendita n. 3 ed il bar “La Rotonda” avrebbe quale conseguenza che non tutti i veicoli che transitano dinanzi al bar gestito dal ricorrente transitano anche dinanzi alla rivendita ordinaria e viceversa.
La funzione complementare del patentino rispetto alla normale rete di vendita dovrebbe essere valutata dall’amministrazione considerando l’eventuale maggiore utilità economica che potrebbe derivare alla stessa amministrazione.
Violazione del principio di affidamento e del principio tempus regit actum
L’amministrazione avrebbe omesso di considerare che la soppressione del punto vendita incide su un’attività economica esistente da quasi vent’anni.
I criteri fissati dall’art. 7 del D.M. 38/2013, non considerati al momento del rilascio, non potrebbero essere recuperati ai fini del rinnovo.
L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.
Con ordinanza cautelare 2 aprile 2015, n. 1480, questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare e, per l’effetto, ha ordinato il riesame dell’istanza di rinnovo del patentino presentata dal ricorrente.
All’udienza pubblica del 18 novembre 2015, la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio, quanto alla competenza a conoscere della presente controversia, rileva che l’azione di annullamento è estesa al decreto ministeriale n. 38 del 2013, recante il regolamento sulla distribuzione e vendita dei prodotti da fumo.
Ne consegue - considerato che, in base all’art. 13, comma 4-bis, c.p.a., la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l'interesse a ricorrere attrae quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza - che la competenza a decidere la controversia è devoluta ex art. 13 c.p.a. a questo Tribunale.
2. Il Direttore dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, con l’impugnato provvedimento dell’11 dicembre 2014, ha respinto la richiesta di rinnovo dell’autorizzazione alla vendita di tabacchi a mezzo patentino in Maddaloni, presso il bar La Rotonda, via Napoli n. 165.
Il provvedimento è stato adottato in ragione di quanto segue:
- visto che l’art. 9 del D.M. n. 38/13 stabilisce i tempi e le modalità per il rinnovo dell’autorizzazione alla vendita dei tabacchi a mezzo patentino richiamando, altresì, al punto 1 lettera b) i dati e le informazioni, necessarie per il rilascio dei patentini, di cui all’art. 8, comma 3;
- visto il combinato disposto degli artt. 9 punto 1 lettera b), 8 punto 3 lettera e) e 7 punto 4 del suddetto regolamento che stabilisce per il rinnovo dell’autorizzazione de qua la necessità di verificare se la rivendita più vicina al locale sede del patentino sia munita di distributore automatico e che la stessa sia ubicata alla distanza prevista dall’art. 2 punto 2;
- visto che la popolazione residente nel Comune di Maddaloni è di numero 39.418 abitanti e che la distanza minima da rispettare è di metri 250, qualora presso la rivendita ordinaria più vicina sia installato un distributore automatico di tabacchi;
- visti gli atti istruttori dai quali è emerso che il locale sede del patentino n. 200280 in Maddaloni è posto a metri 207 dalla rivendita ordinaria n. 3 munita di distributore automatico;
- considerato che in base al recente orientamento giurisprudenziale il requisito della distanza deve essere valutato anche per il rinnovo del patentino atteso che il DM n. 38/13 per tale istituto prescrive che la domanda sia corredata da dichiarazione sostitutiva ex D.P.R. 28.12.2000 n. 445 la quale attesti i dati e le informazioni di cui all’art. 8, comma 3, dello stesso decreto;
- considerato che, per il rinnovo dell’autorizzazione alla vendita di tabacchi a mezzo patentino, lo stesso deve continuare ad assolvere alla funzione integrativa e sussidiaria della normale rete di vendita e non deve essere una duplicazione del servizio di vendita.
3. Il ricorso contiene motivi volti a censurare l’inesatta applicazione della normativa di riferimento al caso di specie nonché motivi volti a dimostrare l’illegittimità delle norme, regolamentari ed eventualmente legislative, disciplinanti la materia, ove da interpretare nel senso indicato dall’amministrazione.
3.1 La questione centrale posta dal primo nucleo di censure concerne l’interpretazione delle norme con cui l’art. 9 del D.M. 21 febbraio 2013, n. 38, disciplina il rinnovo dei patentini.
L’art. 9, comma 1, stabilisce che, alla scadenza del biennio di validità del patentino, gli interessati, ai fini del suo rinnovo, presentano, almeno 30 giorni prima del termine di scadenza della validità, una domanda corredata da dichiarazione sostitutiva di atto notorio che attesta, tra l’altro, i dati e le informazioni di cui all’art. 8, comma 3, vale a dire: orario di esercizio; giorno di riposo settimanale dell’esercizio; natura dell’attività prestata; reddito che risulta dalle dichiarazioni dei redditi relative agli ultimi due periodi di imposta e numero degli scontrini fiscali emessi in tali periodi; presenza di distributori automatici di tabacchi lavorati attivi presso la rivendita ordinaria più vicina; sussistenza di eventuali pendenze fiscali o di morosità verso l’Erario o verso il concessionario della riscossione definitivamente accertate o risultanti da sentenze non impugnabili.
L’art. 9, comma 3, del decreto dispone poi che il rinnovo è concesso a condizione che il soggetto titolare del patentino abbia effettuato un prelievo di generi di monopolio per un valore complessivo annuo pari o superiore a determinate soglie (nel caso di specie, euro 48.000).
L’art. 7, comma 4, del decreto ministeriale n. 38 del 2013, inoltre, prevede che, in ogni caso, il patentino non può essere concesso quando presso la rivendita più vicina risulti installato un distributore automatico di tabacchi lavorati e la stessa rivendita sia a distanza inferiore a quelle di cui all’articolo 2, comma 2 (metri 250 per i Comuni con popolazione tra 30.001 e 100.000 abitanti).
Ne consegue - atteso che il ricorrente, nell’istanza presentata in data 19 dicembre 2013, ha dichiarato che nel periodo dal 24 marzo 2012 al 31 dicembre 2012 ha emesso n. 41.400 scontrini per un importo di euro 222.614,00 – che la soluzione della questione dedotta in giudizio richiede di accertare se, ai fini del rinnovo del patentino, sia sufficiente il requisito reddituale o se sia necessario, come nel caso di istanza di rilascio di nuovo patentino, oltre al requisito reddituale, il requisito della distanza.
Con l’ordinanza 2 aprile 2015, n. 1480, questa Sezione ha accolto, ai fini del riesame della istanza di rinnovo del patentino, l’istanza cautelare presentata dal ricorrente “considerato che, ad una prima delibazione, il ricorso non appare sprovvisto di fumus boni iuris in quanto, ai sensi dell’art. 9, comma 3, del D.M. n. 38 del 2013, l’unica condizione per il rinnovo del patentino sembra essere quello della produttività”.
Il Collegio - delibata la controversia a cognizione piena e condivise le considerazioni contenute nei più recenti approdi giurisprudenziali sul tema - ritiene, melius re perpensa, che, ai fini del rinnovo del patentino, al pari che per il rilascio di un nuovo patentino, sia necessaria la contestuale presenza dei requisiti del reddito e della distanza.
Tale indirizzo, dopo un’iniziale oscillazione, può dirsi ormai recepito dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, IV, sentenza in forma semplificata, 22 aprile 2015, n. 2028; TAR Campania, Napoli, III, sentenza 14 settembre 2015, n. 4456; sentenza in forma semplificata 11 settembre 2015, n. 4422; sentenza in forma semplificata 6 agosto 2015, n. 4422).
Il concetto nodale è che il c.d. patentino costituisce una mera espansione di una preesistente struttura di vendita ed ha natura complementare e non sovrapponibile rispetto alle rivendite di generi di monopolio, sicché il suo rilascio può essere giustificato solo dalla necessità di erogazione del servizio di vendita dei prodotti da fumo in luoghi e tempi in cui lo stesso non può essere svolto dalle rivendite.
Ne consegue che, ove ad una distanza inferiore a quella normativamente stabilita sussiste una rivendita in cui risulti installato un distributore automatico, anche se l’installazione del distributore automatico sia sopravvenuta all’originario rilascio del patentino, il patentino non può essere rinnovato.
In sostanza, i prodotti da fumo possono essere venduti dalle rivendite di generi di monopolio, ordinarie e speciali, e, solo ove tale servizio non possa essere svolto con continuità, può essere autorizzato il c.d. patentino, che, per la sua complementarietà, costituisce un’opzione eventuale e residuale, con cui è possibile vendere prodotti da fumo in un esercizio diverso (esercizi dotati di licenza per la somministrazione di alimenti e bevande nonché negli altri specifici esercizi indicati nell’art. 7, comma 2, D.M. n. 38 del 2013), di cui tale servizio costituisce espansione.
Sulla base di tale itinerario argomentativo, ponendo come necessario criterio ermeneutico la ratio dell’istituto, le norme richiamate, contenute negli artt. 7, 8 e 9 del D.M. n. 38 del 2013, devono essere interpretate nel senso che il rinnovo del patentino è sottoposto alle stesse condizioni del rilascio di un nuovo patentino, vale a dire che devono ricorrere entrambi i parametri, sia quello reddituale sia quello della distanza.
In altri termini, il rinnovo si concreta, sussistendo le medesime esigenze, in un rinnovato rilascio, per cui deve ritenersi necessaria la presenza dei presupposti normativamente richiesti per quest’ultimo al momento in cui la domanda di rinnovo è esaminata.
In tale logica, l’art. 9, comma 1, del D.M. n. 38 del 2013, allorquando richiede ai fini del rinnovo una dichiarazione che attesti, tra l’altro, la presenza di distributori automatici di tabacchi lavorati attivi presso la rivendita più vicina, determina che il valore medio annuo della quantità minima di prelievo richiesto dal terzo comma dell’art. 9 (parametro reddituale) costituisce un requisito ulteriore, specifico per la fattispecie del rinnovo, essendo destinato a comprovarne la perdurante utilità sotto l’aspetto economico e del servizio, che non esclude però gli altri presupposti per il rilascio tra cui, ai sensi dell’art. 7, comma 4, la necessità che non vi sia una rivendita con distributore automatico installato ad una distanza inferiore a quella di cui all’art. 2, comma 2, del decreto (parametro della distanza che, nella fattispecie, è pari a 250 metri).
Pertanto - poiché sussiste il requisito reddituale, ma il parametro della distanza non è rispettato, essendo il locale posto ad una distanza inferiore a 250 metri dalla rivendita ordinaria n. 3 munita di distributore automatico – le censure concernenti l’inesatta applicazione della normativa di riferimento non possono essere condivise.
Né può ipotizzarsi che i criteri fissati dall’art. 7 D.M. n. 38 del 2013 non siano applicabili all’istanza di rinnovo presentata dal ricorrente in base al principio tempus regit actum in quanto, alla data della domanda (dicembre 2013), il regolamento, entrato in vigore il 17 aprile 2013, era già vigente.
3.2 Il corpus normativo, sulla cui base è stato adottato il provvedimento impugnato, non è manifestamente illogico né violativo di precetti di legge.
L’art. 24, comma 42, d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni dalla l. 24 febbraio 2012, n. 14, ha stabilito che con decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze sono dettate disposizioni concernenti le modalità per l’istituzione di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio, nonché per il rilascio ed il rinnovo del patentino, sulla base, tra gli altri, del principio di “ottimizzazione e razionalizzazione della rete di vendita, anche attraverso l’individuazione di criteri volti a disciplinare l’ubicazione dei punti vendita, al fine di contemperare, nel rispetto della tutela della concorrenza, l’esigenza di garantire all’utenza una rete di vendita capillarmente dislocata sul territorio, con l’interesse pubblico primario della tutela della salute consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta al pubblico non giustificata dall’effettiva domanda di tabacchi”.
Il decreto ministeriale n. 38 del 2013 – regolamento recante disciplina della distribuzione e vendita dei prodotti da fumo” - è stato adottato nell’applicazione di quanto previsto dalla detta norma di legge.
Nelle premesse a tale decreto, è riportato, per quanto di maggiore interesse in questa sede:
“Considerato il regime regolatorio vigente per la vendita dei tabacchi lavorati e attesa l'esigenza che tale regime risulti comunque compatibile con gli interessi pubblici della tutela della concorrenza e della salute, a loro volta funzionali alla tutela degli interessi dei consumatori;
Considerata altresì la necessità di contemperare l'esigenza di garantire all'utenza una rete di vendita adeguatamente dislocata sul territorio con l'interesse pubblico della tutela della salute, consistente nel prevenire e controllare ogni ipotesi di offerta di tabacco al pubblico che non sia giustificata dall'effettiva domanda di tabacchi e che sia, invece, tendente ad incentivarla oltre la sua naturale quantificazione;
Valutato che la razionalizzazione della rete di vendita, consistente tra l'altro nell'indicazione ed applicazione di criteri volti a disciplinare l'ubicazione dei punti vendita, previene ed esclude il possibile sovradimensionamento ingiustificato della rete di vendita e, conseguentemente, costituisce strumento necessario al fine di non alterare l'offerta di tabacchi in misura non corrispondente all'entità della stessa”.
La regolamentazione della materia, quindi, mira ad assicurare una razionale distribuzione sul territorio dei prodotti da fumo al fine di garantire un ragionevole equilibrio tra la protezione degli interessi economici connessi alla liberalizzazione del mercato e, implicitamente, degli interessi erariali e la protezione dei fondamentali interessi legati alla cura ed alla tutela della salute, interessi questi ultimi che sarebbero messi in pericolo da un’offerta di prodotti da fumo spropositata ed ingiustificata.
Di talché, nel perseguimento del descritto equilibrio tra i delicati interessi contrapposti, non può ritenersi operata alcuna violazione dei principi di libera concorrenza di derivazione comunitaria ai quali è stata data attuazione con le norme dei decreti cc.dd. salva Italia e Sviluppo.
D’altra parte, l’art. 34 del d.l. n. 201/2011, convertito nella legge n. 214/2011 (c.d. decreto "salva Italia"), nel disporre al primo comma, che “le disposizioni previste dal presente articolo sono adottate ai sensi dell'articolo 117, comma 2, lettere e) ed m), della Costituzione, al fine di garantire la libertà di concorrenza secondo condizioni di pari opportunità e il corretto ed uniforme funzionamento del mercato, nonché per assicurare ai consumatori finali un livello minimo e uniforme di condizioni di accessibilità ai beni e servizi sul territorio nazionale”, ha stabilito al quarto comma che “l’introduzione di un regime amministrativo volto a sottoporre a previa autorizzazione l'esercizio di un'attività economica deve essere giustificato sulla base dell'esistenza di un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l'ordinamento comunitario, nel rispetto del principio di proporzionalità”.
Tale è la situazione controversa, in cui sussistono interessi tutelati costituzionalmente rilevanti tali da imporre un attento e proporzionato bilanciamento, per cui la previsione contenuta nell’art, 24, comma 42, d.l. n. 98 del 2011, lungi dall’essere violativa di principi di rango superiore, si presenta come una norma speciale del tutto coerente con i valori protetti dal sistema.
Né sussiste contrasto tra la norma regolamentare di cui al D.M. n. 38 del 2011 e la previsione di cui all’art. 24, comma 42, lett. f) , del detto decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 luglio 2011, n. 155, secondo cui il regolamento avrebbe dovuto tenere conto del seguente criterio: “rilascio e rinnovo di patentini da valutarsi in relazione alla natura complementare e non sovrapponibile degli stessi rispetto alle rivendite di generi di monopolio, anche attraverso l’individuazione e l’applicazione, rispettivamente del criterio della distanza nell’ipotesi di rilascio, e del criterio della produttività minima per il rinnovo”.
[color=red][b]Tale criterio non esclude a priori, al fine di riscontrare il dato della sovrapponibilità dei patentini nella rete ordinaria, altri parametri oltre a quello sui prelievi minimi di prodotti (il mancato raggiungimento dei quali è già in sé motivo ostativo al rinnovo del patentino), sicché la sopravvenuta installazione di un distributore automatico, da parte del titolare di rivendita ordinaria, modifica ed integra la rete stessa, rendendo in sé inutile o superflua la presenza del patentino ad una distanza inferiore a quella minima prevista per la classe di popolazione nel Comune in cui sono ubicati detti operatori. [/b][/color]
Parimenti non persuasiva, infine, è la doglianza con cui è stata contestata la violazione dell’art. 34, comma 5, del d.l. n. 201 del 2011 in quanto il Ministero dell’Economia e delle Finanze avrebbe omesso di chiedere il parere obbligatorio all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
La disposizione prevede che l’AGCM è tenuta a rendere parere obbligatorio in merito al rispetto del principio di proporzionalità su disegni di legge governativi e i regolamenti che introducono restrizioni all’accesso e all’esercizio di attività economiche.
[color=red][b]In proposito, il Collegio ribadisce che il c.d. patentino non costituisce un’attività economica autonoma, ma si concreta nella mera espansione di una preesistente struttura di vendita, sicché è da escludere che, in parte qua, dovesse essere obbligatoriamente richiesto il parere all’Autorità antitrust. [/b][/color]
In ogni caso - alla stregua delle considerazioni già espresse sul bilanciamento degli interessi coinvolti e come analiticamente posto in rilievo con le sentenze della Quarta Sezione del Consiglio di Stato 19 marzo 2015, nn. 1427 e 1428, con riferimento al decreto in discorso - non può condividersi che le disposizioni in esso contenute abbiano natura e portata anticoncorrenziale, tanto che, come indicato nelle richiamate sentenze del giudice di appello, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rispetto al parere AS1059 sulla distribuzione e vendita dei prodotti da fumo, ha in parte rivisto la propria posizione (Comunicato AGCM n. 23 del 9.6.2014), risolvendosi a non impugnare un provvedimento applicativo del Regolamento n. 38 del 2013.
4. Le spese del giudizio, considerata l’oscillazione giurisprudenziale in tema di interpretazione delle norme regolamentari disciplinanti la fattispecie, possono essere compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Silvia Martino, Consigliere
Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore