[color=red][size=18pt][b]PREAVVISO DI RIGETTO - non è impugnabile[/b][/size][/color]
Autorizzazioni ambientali: gli atti endoprocedimentali non sono impugnabili
Il Tribunale Amministrativo partenopeo con la recentissima pronuncia 9 novembre 2015, n. 5208, nel vagliare la legittimità degli atti del procedimento di autorizzazione ambientale in materia di emissioni radio, si sofferma sulla natura del preavviso di rigetto e sugli effetti della ritardata adozione del provvedimento finale, per il quale, dopo le modifiche apportate dalla L. 7 agosto 2015, n. 124 in via diretta o, a breve, mediata, attraverso i decreti attuativi demandati all'Esecutivo, non è da escludere possa valere il silenzio-assenso.
T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 9 novembre 2015, n. 5208
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N. 05208/2015 REG.PROV.COLL.
N. 04662/2009 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Settima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4662 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Radio Subasio a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Bartoccini e Marco Scala, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, viale Gramsci n. 5;
contro
la Provincia di Napoli, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Di Falco e Paola Cosmai, con domicilio eletto presso l’Avvocatura provinciale in Napoli, piazza Matteotti,1;
l’Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) Campania e la Regione Campania, in persona deli rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite in giudizio;
il Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oragnges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, con domicilio eletto presso l’Avvocatura municipale in Napoli, piazza Municipio, pallazzo S. Giacomo;
il Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, anche domiciliataria in Napoli, via Diaz n.11;
per l'annullamento
- del provvedimento datato 9.6.2009 prot. n. 59491 avente ad oggetto “L.R. n. 14/2001. Archiviazione istanza di autorizzazione alla prosecuzione dell’esercizio di impianti di telecomunicazione. Comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990” con il quale la Provincia di Napoli preannuncia che procederà a rigettare ed archiviare l’istanza presentata da radio Subasio s.r.l. per la prosecuzione dell’esercizio dell’impianto sito in Napoli, viale Privato Rai, loc. Camaldoli, frequenza 100,250 MHZ;
- della nota ARPAC del 27.5.2007 prot. n. 5539 avente ad oggetto ”verifica inquinamento elettromagnetico località Camaldoli e Camaldolilli del Comune di Napoli” con la quale si comunica alla Provincia di Napoli, Area Ambiente, Direzione Amministrativa Ambiente parere sfavorevole al rilascio dell’autorizzazione per l’impianto di Radio Subasio s.r.l. sito in Napoli, viale Privato Rai, località Camaldoli, frequenza 100,250 MHZ;
- delle rilevazioni effettuate dal CRIA – ARPAC in località Camaldoli e Camaldolilli, riportate nella nota CRIA- ARPAC prot. n. 1617 del 25.2.2009:
quanto ai motivi aggiunti depositati il 30.11.2010:
- della delibera G.P. n. 876 del 2.10.2002, conosciuta solo in data 26.7.2010 perché richiamata in un documento della prodotto dalla Provincia di Napoli e precisamente nella nota Area Ambiente Provincia di Napoli n. 3116 dell’1.9.2009;
- della nota Area Ambiente prot. n. 86079 del 20.12.2002 con cartoline di ritorno conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota ARPAC prot. n. 44199 del 19.3.2009 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione e relative misure di campo elettromagnetico;
- della nota ARPAC prot. n. 7694 del 4.6.2009 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente Provincia di Napoli prot. n. 72193 del 16.7.2009 con cartoline ricevute di ritorno, conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della Nota Area Ambiente Provincia di Napoli prot. n. 78445 del 20.8.2009 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Comune di Napoli prot. n. 4332 del 24.3.2009 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Regione Campania prot. n. 504955 del 9.6.2009 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente Provincia di Napoli port. n. 7064 del 16.8.2006 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente Provincia di Napoli prot. n. 29592 del 21.3.2003 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente prot. n. 37773 del 16.4.2003 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente Provincia di Napoli prot. n. 72275 del 5.9.2003 con cartoline ricevute di ritorno conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente Provincia di Napoli prot. n. 15503 del 17.10.2003, conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota ARPAC prot. n. 11800 del 10.10.2003 e nota della Provincia di Napoli, conosciute solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente Provincia di Napoli febbraio 2003 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente Provincia di Napoli prot. n. 45577 dell’11.5.2004 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Regione Campania prot. n. 0261509 del 29.3.2004, conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Regione Campania prot. 0261577 del 29.3.2004 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Regione Campania prot. n. 0494640 del 16.6.2004 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Regione Campania prot. n. 0746612 del 28.9.2004 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente Provincia di Napoli prot. n. 1253 del 2.3.2006 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione;
- della nota Area Ambiente Provincia di Napoli prot. n. 4915 del 29.5.2007 conosciuta solo in data 26.7.2010 perché depositata dalla Provincia di Napoli con la memoria di costituzione.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Napoli, del Comune di Napoli e del Ministero dello Sviluppo Economico;
Viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2015 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso notificato il 7/10 agosto 2009 e depositato il 4 settembre 2009, la società ricorrente, titolare dell’emittente Radio Subasio in forza della concessione radiofonica n. 906268 e dell’emittente Radio Subasio Più in virtù della concessione n. 904684, ha impugnato il provvedimento con il quale la Provincia di Napoli le ha comunicato, a distanza di sette anni dall’istanza presentata il 20.11.2002, ai sensi della L.R. n. 14 del 24.11.2001, che avrebbe provveduto, in mancanza di osservazioni, a rigettare e archiviare la domanda di autorizzazione alla prosecuzione dell’esercizio radiofonico sulla fx 100,250 dall’impianto sito in Napoli, località Camaldoli, viale Privato Rai.
1.1. Il provvedimento gravato si basa sul parere sfavorevole espresso nella nota prot. n. 5539 del 27.5.2009 dal Dipartimento provinciale ARPAC di Napoli, all’esito dell’istruttoria tecnica di competenza, riportata nella nota prot. n. 1617 del 25.2.2009.
2. La società ricorrente deduce, quindi, l’illegittimità dell’impugnato preavviso di diniego e delle presupposte note dell’ARPAC per violazione di legge (artt. 3, 8 e ss. della legge n. 241/1990) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, concludendo per l’annullamento degli atti gravati.
2.1. Ad avviso della ricorrente, infatti, l’istruttoria posta a fondamento del preannunciato rigetto, oltre ad essere stata svolta in assenza di qualsiasi contraddittorio e della partecipazione con la diretta interessata, sarebbe frutto di evidenti errori di fatto e tecnici con conseguente inattendibilità dei risultati ottenuti in relazione ai presunti sforamenti dei limiti di campo elettromagnetico. Peraltro, l’amministrazione provinciale, dopo essere rimasta inerte per sette anni dalla presentazione dell’istanza di autorizzazione alla prosecuzione dell’impianto, ai sensi della L.R. n. 14 del 21.11.2001, si sarebbe limitata a comunicare il preavviso di rigetto e archiviazione della predetta domanda senza addurre la sussistenza di un interesse pubblico specifico e attuale alla cessazione dell’impianto, in tal modo violando non solo i principi di buon andamento, imparzialità, ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa, ma anche quelli di tutela dell’affidamento, di correttezza e di buona fede.
3. La Provincia di Napoli, ritualmente costituita in giudizio, ha concluso per la reiezione del ricorso.
4. Il Comune di Napoli, costituito in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, il proprio difetto di legittimazione passiva, essendo stati impugnati atti adottati da altre amministrazioni, concludendo nel merito per il rigetto.
5. Anche il Ministero dello Sviluppo economico, costituito in giudizio, ha chiesto in via preliminare l’estromissione dal processo in quanto sono impugnati atti emessi da altre pubbliche amministrazioni e non le autorizzazioni a suo tempo rilasciate alla società ricorrente.
6. Con motivi aggiunti, depositati il 30.11.2010, la società ricorrente ha impugnato tutti gli atti prodotti dalla Provincia di Napoli all’atto della costituzione in giudizio, avvenuta in data 26.7.2010, deducendone l’illegittimità per eccesso di potere sotto molteplici profili. Secondo la prospettazione di parte ricorrente la stessa amministrazione provinciale, nella relazione tecnica predisposta in occasione del ricorso principale, sembrerebbe far proprie le censure mosse da Radio Subasio ai metodi di rilevazione seguiti per accertare lo sforamento dei limiti di campo elettromagnetico, circostanza posta a fondamento del preavviso di diniego. Sulla scorta delle richiamate censure la società ricorrente ha, quindi, concluso per l’annullamento anche degli ulteriori provvedimenti impugnati.
7. Alla pubblica udienza del 24 settembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
8. Il Collegio ritiene necessario esaminare, in via preliminare, l’eccezione di inammissibilità del gravame per essere stati impugnati provvedimento aventi natura endoprocedimentale.
8.1. La questione è stata sollevata d’ufficio dal Collegio, ai sensi dell’art. 73 c.p.a, nel corso dell’udienza pubblica e il difensore di parte ricorrente ha controdedotto sulla stessa.
9. Oggetto di impugnazione del ricorso principale è la nota della Provincia di Napoli Area Ambiente prot. n. 59491 del 9.6.2009, avente per oggetto: "L.R. n. 14/2001. Archiviazione istanza di autorizzazione alla prosecuzione dell’esercizio di impianti di telecomunicazione. Comunicazione ai sensi dell'art. 10 bis L. n. 241 del 1990".
9.1. Con il predetto provvedimento l’amministrazione procedente ha comunicato alla società ricorrente di dover procedere “al rigetto e all’archiviazione” dell’istanza di autorizzazione per la prosecuzione dell’esercizio dell’impianto di telecomunicazione, ubicato in Napoli, viale Privato RAI – località Camaldoli, “sulla base dell’istruttoria svolta dall’ARPAC”, assegnando un termine di dieci giorni dal ricevimento della nota per presentare “osservazioni scritte eventualmente corredate da documenti”, nonché precisando che qualora queste ultime riguardassero l’attività istruttoria svolta dall’ARPAC la stessa Provincia avrebbe provveduto alla trasmissione onde acquisire le valutazioni di competenza dell’organo tecnico.
9.2. Rileva, inoltre, il Collegio che successivamente al preavviso di rigetto impugnato l’amministrazione resistente e le altre amministrazioni coinvolte nel procedimento non hanno emesso alcun provvedimento definitivo, né favorevole né sfavorevole alla società ricorrente che, infatti, per sua stessa ammissione, ha continuato ad utilizzare l’impianto oggetto di causa.
9.3. Infine, la società ricorrente ha depositato in data 14.7.2015 il provvedimento del Comune di Napoli prot. n. 7308 del 10.10.2010, avente ad oggetto la “riqualificazione del tessuto tecnologico dell’area dei Camaldoli – Camaldolilli. Convocazione conferenza di servizi ex art. 14 bis della legge 241/90 e s.m.”, nel quale si dà atto che “i concessionari, a seguito di loro studi e misurazioni, hanno ridotto a conformità le emissioni radioelettriche come successivamente accertato dalle misurazioni dell’ARPAC, impegnandosi a controllare e a garantire tali emissioni al di sotto dei limiti di legge fino al completamento della riqualificazione”.
10. Tanto premesso, il Collegio osserva che il c.d. "preavviso di rigetto" costituisce un atto endo – procedimentale, come tale, privo di potenzialità lesiva e non autonomamente impugnabile.
10.1. Secondo il costante e condivisibile orientamento della giurisprudenza "il preavviso di rigetto è un atto endoprocedimentale, privo, per sua stessa natura, di potenzialità lesiva, avente lo scopo di consentire all'interessato di instaurare un vero e proprio contraddittorio con l'Amministrazione, mediante la presentazione delle proprie osservazioni o integrazioni documentali, al fine di aumentare così la possibilità di far modificare l'avviso della Pubblica Amministrazione e ottenere il soddisfacimento dei suoi interessi” (cfr. TRGA Bolzano, 2.2.2015, n. 30; Consiglio di Stato, VI, 9.6.2005, n. 3043).
E, infatti, sulla base delle osservazioni presentate dal soggetto interessato, la P.A. può addivenire ad una conclusione del procedimento diversa rispetto a quella prospettata nel preavviso di rigetto ovvero può confermare la propria posizione nell’atto di diniego che è il solo atto definitivo e, quindi, lesivo della sfera giuridica del destinatario.
L’atto a valenza endoprocedimentale, in quanto esplica una funzione meramente preparatoria e strumentale in vista delle successive determinazioni dell'Ente, è di per sé stesso manifestamente inidoneo a ledere situazioni giuridiche soggettive (cfr. T.A.R. Lazio, I-quater, 25.5.2015, n. 7441; T.A.R. Campania, Salerno, II, 4.2.2014, n. 320).
10.2. In tal senso la nota provinciale impugnata che reca la comunicazione, ai sensi dell' art. 10 bis della legge n. 241 del 1990, dell’intenzione della P.A. di denegare l’autorizzazione alla prosecuzione dell’esercizio dell’impianto oggetto di causa appare meramente funzionale ad assicurare le garanzie di partecipazione procedimentale e a consentire alla società ricorrente di presentare osservazioni, eventualmente corredate da documentazione. Peraltro l’avvertimento della trasmissione delle eventuali osservazioni concernenti l’attività istruttoria dell’ARPAC a tale ultima amministrazione al fine di acquisirne le valutazioni di natura tecnica denota ulteriormente il carattere meramente interlocutorio e non definitivo del provvedimento gravato che, quindi, è sprovvisto di autonoma lesività (cfr. T.A.R. Campania, sez. II, 28 maggio 2015, n. 2964) e come tale non autonomamente impugnabile.
10.3. Né d’altro canto il fatto che la predetta comunicazione ex art. 10 bis della legge n. 241/1990 sia il primo e unico atto intervenuto a distanza di sette anni dalla presentazione della domanda di autorizzazione è circostanza idonea ad attribuirle carattere immediatamente lesivo della sfera giuridica della società ricorrente, pur dovendosi dare atto che il lungo lasso di tempo decorso dalla presentazione dell’istanza potrà essere preso in considerazione e valutato in relazione alla legittimità o meno dell’atto definitivo.
11. Analoghe considerazioni devono essere svolte anche in relazione alla presupposta nota dell’ARPAC prot. n. 5539 del 27.5.2007, citata nel preavviso di diniego impugnato con il ricorso principale, nonché in merito a tutti i provvedimenti impugnati con i motivi aggiunti depositati il 30.10.2010 e conosciuti solo a seguito della loro produzione in giudizio da parte della Provincia di Napoli al momento della sua costituzione.
11.1. E’, infatti, evidente che si tratta di tutti atti di natura istruttoria ed endoprocedimentale non idonei a determinare alcuna lesione immediata nella sfera giuridica della società ricorrente, né a cagionarle alcun nocumento attuale, come dimostra anche il fatto che la stessa ne è venuta a conoscenza solo a seguito della presentazione del ricorso e della loro produzione in giudizio da parte della Provincia resistente.
11.2. Né tutti i provvedimenti impugnati hanno determinato alcun arresto procedimentale ovvero possono essere considerati atti a carattere soprassessorio e come tali immediatamente impugnabili, a prescindere dal loro nomen juris.
12. Il Collegio rileva, infine, anche in relazione agli atti impugnati con i motivi aggiunti che tutte le censure afferenti alle dedotte carenze istruttorie, all’inerzia della P.A. e alla violazione dei principi di tutela dell’affidamento, di correttezza e di buona fede potranno essere valutate solo in relazione a un provvedimento definitivo sulla cui legittimità potrebbero (indubbiamente) incidere.
13. Il ricorso e i motivi aggiunti devono, quindi, essere dichiarati inammissibili.
14. Appaiono sussistere giustificati motivi, in considerazione della complessità e della particolarità della vicenda fattuale sottesa alla controversia in esame, determinata anche dalla difficoltà di interpretare le normative di livello nazionale e regionale che disciplinano la materia, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima) pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili per le ragioni esposte in parte motiva.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pagano, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere
Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/11/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)