[b]Consiglio di Stato, sentenza n. 4315 del 15 settembre 2015 [/b]
N. 04315/2015REG.PROV.COLL.
N. 09618/2014 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9618 del 2014, proposto da:
Verrastro Roads Group & General Construction S.r.l., in persona del legale
rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Pierluigi Piselli, con
domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, Via Giuseppe Mercalli, 13;
contro
Pace Rocco Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele De Bonis Cristalli e Rocco De Bonis
Cristalli, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;
nei confronti di
- Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa
per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei
Portoghesi, 12;
- Anas Spa - Compartimento della Viabilità per la Basilicata, in persona del legale
rappresentante pro-tempore, non costituitasi in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. Basilicata - Potenza: Sezione I, n. 00783/2014, resa
tra le parti, concernente l’affidamento lavori di manutenzione straordinaria per il
risanamento strutturale della galleria artificiale Santa Lucia.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Pace Rocco Costruzioni Srl e dell’Anas
Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2015 il Cons. Raffaele Potenza
e uditi per le parti gli avvocati Pierluigi Piselli e l'Avvocato dello Stato Vittorio
Cesaroni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con il ricorso in trattazione l’appellante ha impugnato la sentenza in epigrafe
specificata, con la quale il TAR della Basilicata ha accolto ricorso, proposto
dall’odierna controinteressata (impresa Pace Rocco costruzioni, classificatasi
seconda nella graduatoria) contro l’aggiudicazione definitiva alla ricorrente (con
conseguente affidamento) di appalto per lavori di risanamento strutturale di una
galleria stradale, procedura indetta con il criterio di aggiudicazione del prezzo più
basso di cui al combinato disposto degli artt. 82, comma 1, lett. a), e 122 comma 9,
D.Lg.vo n. 163/2006, mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara, con
l’esclusione automatica delle offerte, se maggiori di 9, con ribasso pari o superiore
alla soglia di anomalia. Il ricorso era esteso al punto VI del bando di gara, recante
la competenza del TAR Lazio in caso di controversia. Tali atti (ad eccezione della
cennata clausola del bando) sono stati annullati dal TAR, che ha ritenuto fondato il
primo vizio dedotto dall’ impresa Pace, costituito dalla violazione degli artt. 108 e
109 del DPR n. 207/2010, come integrato dall’art. 12, commi 2 e 3, D.L. n.
47/2014 conv. nella L. n. 80/2014 (cfr pure gli artt. 1 e 3, comma 1, D.M.
24.4.2014), in base ai quali non possono essere eseguiti direttamente i lavori,
relativi alle categorie di qualificazione, diverse da quella prevalente, indicate nel
bando di gara e superiori a 150.000,00 € oppure al 10% dell’importo complessivo
dell’appalto. In particolare il giudice di prime cure ha osservato che:
“il concorrente, non in possesso delle predette Categorie, può partecipare alla gara,
dichiarando di voler subappaltare tali lavorazione oppure costituendo un’ATI di
tipo verticale; l’aggiudicataria Verrastro, non essendo qualificata nella Categoria
OS8 (diversa da quella prevalente che era la OS23 IIIª classifica) non poteva
pertanto partecipare alla procedura con la conseguenza che la sanatoria dell’omessa
dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria
OS8 - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il
principio della par condicio tra i concorrenti.
[color=red][b]- “Né la mancata dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla Categoria OS8,
poteva essere ovviata applicando il cd. principio del soccorso istruttorio ex art. 46,
comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, secondo un orientamento
giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. da ultimo C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del
25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o
fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare
dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o
indispensabili perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi
essenziali di partecipazione” .[/b][/color]
2.- Nel merito la Sezione, preliminarmente, ritiene di evidenziare come i fatti
oggetto del giudizio, come sopra riportati e risultanti dalla sentenza gravata, non
siano stati contestati dalle parti costituite, per cui la vigente preclusione di cui
all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo deve considerarsi
idonea alla loro prova.
3.- L’appello avversa la decisione con motivi che risultano infondati.
3.1.- Non sussiste la violazione del comma 2 bis introdotto all’art. 38 del codice
degli appalti dall’art. 39 della legge n.114/2014, il quale, secondo l’appellante,
imponeva all’amministrazione il soccorso istruttorio verso la ditta Verrastro
disposto dall’amministrazione (mediante integrazione della documentazione in
tema di subappalto) e contestato dalla ditta Pace. Secondo la tesi in esame, detta
disposizione, che sancisce la propria applicabilità alle procedure indette dal
25.9.2014, sarebbe nella specie applicabile, a differenza da quanto ritenuto dal
TAR, alla procedura in esame (pur indetta il 19.6.2014), poiché per data di
“indizione” della procedura dovrebbe intendersi quella di pubblicazione del bando
(nella specie coincidente con la data del 25.9.2014 indicata dalla legge per
l’applicabilità della nuova disposizione). Il motivo è infondato, in entrambi i profili
che esso investe.
Il Collegio ritiene anzitutto che il momento di indizione di una procedura selettiva
vada individuato nella data di adozione della delibera che manifesta la volontà di
procedere all’iter selettivo bandito, per cui, in applicazione del principio “tempus
regit actum”, il procedimento d’appalto resta di norma regolato dalla normativa
vigente a quella data, salve ovviamente ipotesi di “ius superveniens” procedimentale.
Resta pertanto irrilevante, ai fini in questione, il successivo momento di
pubblicazione del provvedimento, rilevante solo ai fini della c.d. “pubblicità
notizia” dell’indizione della procedura tramite il bando deliberato.
Inoltre, per quanto riguardo il secondo aspetto sollevato dalla censura, va
osservato che il soccorso istruttorio introdotto dalla norma invocata (comma 2 bis)
è limitato alle irregolarità relative alle dichiarazioni sostitutive dei requisiti, avendo
quindi una portata documentale formale e non sostanziale. Ed invero (come
meglio precisato al punto successivo) l’irregolarità dell’offerta Verrastro era
costituita non un mero difetto di documentazione, bensì dalla carenza di un vero e
proprio requisito di partecipazione posto dalla normativa.
3.2.- Quest’ultima costituisce la questione centrale della controversia, riproposta
dal secondo ordine di rilievi; si tratta di stabilire se la mancata indicazione da parte
della Verrastro delle parti di lavori (per subappalto cottimo) non direttamente
eseguibili dall’offerente per mancanza delle specifiche qualificazioni, poteva essere
legittimamente sanata. Sul punto l’appellante argomenta che l’irregolarità poteva e
doveva essere sanata, non rivestendo il carattere della gravità ed in ragione del
principio del “favor partecipationis”, anche considerato che, ai sensi del disciplinare di
gara, la contestata carenza produceva unicamente l’obbligo di eseguire in proprio
tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare. La tesi non può trovare
ingresso per un duplice ordine di ragioni, strettamente connesse fra loro.
Come già accennato, la necessità di indicare il soggetto subappaltatore scaturiva dal
divieto di eseguire direttamente i lavori relativi alle categorie di qualificazione
(diverse da quella prevalente), a sua volta dovuto alla carenza di qualificazione agli
stessi, ed assumeva perciò la natura di un requisito richiesto all’impresa, in assenza
del quale l’offerta non poteva essere ammessa. Emerge quindi in primo luogo
l’inesattezza della tesi per cui la mancata indicazione delle opere da subappaltare
avrebbe prodotto l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel
contratto da aggiudicare, atteso che, al contrario l’appalto non poteva essere
aggiudicato, stante il divieto di eseguire direttamente determinati lavori e nel
contempo la necessità che l’impresa eseguisse tutte le lavorazioni previste dal
contratto.
Ma oltre a ciò, ed esaminando complessivamente la motivazione adottata dal TAR,
questi osserva che “……….. la Commissione giudicatrice, consentendo alla
controinteressata, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria
dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale
Categoria - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il
principio della “par condicio” tra i concorrenti …”. In altri termini, il primo giudice
ha affermato (ed il Collegio condivide questo orientamento) che la indicazione di
subappalto, essendo finalizzata alla rimozione del divieto ad eseguire direttamente
quei lavori, costituiva un requisito di partecipazione che pertanto, secondo
consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. di Stato, sez.III, n.3274/2015),
doveva sussistere già in sede di presentazione dell’offerta; era dunque onere della
ditta interessata ad ottenere l’appalto reperire ed indicare l’impresa subappaltatrice
nel rispetto del termine finalizzato a porre tutte le imprese concorrenti sul
medesimo piano concorrenziale. L’offerta incompleta della suddetta indicazione è
stata quindi legittimamente esclusa, non potendo beneficiare di alcun soccorso
istruttorio.
Ciò precisato, emergono due corollari che ostano alla tesi della società Verrastro:
a)- l’invocato principio del “favor partecipationis”, non può trovare applicazione sino
al superamento del principio di parità di condizioni tra le ditte offerenti;
b)- del tutto inconferente è la prospettazione dell’errore materiale, che risiederebbe
nel non aver indicato alcunché nel compilare il modulo, predisposto dall’ANAS
per la domanda di partecipazione (laddove alla lett. y), chiede “che ai sensi dell’art.
118, comma 2, sub 1, del D.Lg.vo n. 163/2006, indica esplicitamente quali lavori o
parti di opere intende subappaltare o concedere a cottimo oppure deve
subappaltare o concedere a cottimo).
4.- Deduce inoltre il gravame, ma anche qui senza fondamento, l’erroneità della
sentenza ove si sarebbe sostituita all’amministrazione nell’affidamento dell’appalto
alla ditta ricorrente, in quanto a seguito della esclusione dell’appellante si è
proceduto al ricalcolo della soglia di anomalia. Si tratta infatti di una conseguenza
del tutto obbligatoria derivando dalla legittima esclusione dell’appellante dalla
procedura in questione e dal meccanismo previsto per il calcolo delle offerte
anomale.
5.- Si argomenta poi che la sentenza avrebbe disposto l’affidamento dell’appalto in
favore dell’impresa appellata, con ciò sostituendosi all’amministrazione in una
funzione di sua spettanza. Invero la decisione ha semplicemente indicato le
conseguenze giuridiche dell’accoglimento del ricorso di primo grado
(all’annullamento dell’aggiudicazione alla ditta Verrastro e l’affidamento
dell’appalto alla ditta Pace), anche in forza del necessario ricalcolo delle offerte
anomale in base al meccanismo previsto dalla normativa di gara.
6.- Erronea sarebbe infine anche la condanna alle spese, in quanto il ricorso
dell’impresa Pace era in realtà da respingere. La stretta correlazione tra l’esito finale
ed effettivo del ricorso ed il regime delle spese esime il Collegio da ogni ulteriore
osservazione.
7.- Le questioni testé vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione,
essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in
aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato
(come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più
risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260 e, per quelle più recenti,
Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Gli argomenti di doglianza non
espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della
decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
8.- Conclusivamente l’appello deve essere respinto.
9.- Le spese del presente giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 91
c.p.c).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente
pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, respinge l’appello.
Condanna parte appellante al pagamento, in favore di ciascuna delle parti costituite
(impresa Rocco ed ANAS), delle spese del presente grado di giudizio, che liquida
complessivamente in Euro tremila/00 (3.000,00), oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2015 con
l'intervento dei magistrati:
Riccardo Virgilio, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere
Diego Sabatino, Consigliere
Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore
Andrea Migliozzi, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)