Implementazione del SOFTWARE della PA - aggiudicazione senza gara !?!?!
[color=red][b]TAR SICILIA – CATANIA, SEZ. III – sentenza 5 agosto 2015 n. 2158[/b][/color]
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N. 02158/2015 REG.PROV.COLL.
N. 02381/2012 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
sezione staccata di Catania (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2381 del 2012, proposto da:
Tesi Elettronica e Sistemi Informativi Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Scuderi ed Elena Gazzola, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Scuderi in Catania, Via V. Giuffrida, n. 37;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Maria La Malfa, con domicilio eletto presso l’avv. Maurizio Calabrò in Catania, Via Firenze n. 8;
nei confronti di
Instrumentation Laboratory Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Piero Fidanza, con domicilio eletto presso l’avv. Davide Alfredo Luigi Negretti in Catania, Via Giuffrida n.23;
per l'annullamento
della deliberazione n. 1653/cs del 19/6/2012 del commissario straordinario della Azienda Sanitaria Provinciale di Messina;
della nota n. 2351 del 01/04/2011 della Azienda Sanitaria Provinciale di Messina;
della deliberazione 1084/cs del 27/04/2012;
dell' eventuale contratto stipulato e di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Messina e di Instrumentation Laboratory Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2015 la dott.ssa Agnese Anna Barone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società Instrumentation Laboratory s.p.a. (d’ora in avanti IL) è risultata aggiudicataria del servizio d’informatizzazione dell’A.S.P. di Messina (con scadenza 28.02.2013) per effetto delle delibere n. 1295/2005 e n. 134/2009; per l’esecuzione del predetto servizio la società IL ha stipulato con la società Te.Si Elettronica s.p.a. un contratto di noleggio di prodotti e servizi software, da utilizzare presso l’A.S.P. resistente in ottemperanza alla commessa di cui alla delibera n. 134. Tale contratto prevedeva per quanto d’interesse:
- l’obbligo di Te.Si di fornire a IL il noleggio di prodotti e servizi informatici che sarebbero stati poi trasferiti all’A.S.P. dall’aggiudicataria IL;
- l’obbligo di Te.Si di garantire l’assistenza presso le strutture operative dell’A.S.P.;
- un espresso patto di non concorrenza con il quale IL e Te.Si Elettronica s’impegnavano per tutta la durata del contratto a non proporre all’A.S.P. qualsiasi tipo di software.
Con deliberazione n. 1653/CS del 19 giugno 2012, pubblicata all’albo pretorio dell’ente in data 24 giugno 2012, l’ASP - all’esito di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando - ha aggiudicato alla società IL il servizio di aggiornamento tecnologico del sistema informatico gestionale.
Con il ricorso in esame, notificato il 27 settembre 2012, la società Tesi ha impugnato la predetta aggiudicazione e ha dedotto censure di violazione di legge (art. 57 del D.lgs. 163/2006) ed eccesso di potere per travisamento, erronea valutazione dei fatti, illogicità e contraddittorietà contestando la sussistenza dei presupposti legittimanti il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara.
L’Azienda sanitaria intimata si è costituita in giudizio e ha eccepito l’irricevibilità del ricorso (notificato oltre il termine di 30 giorni dalla pubblicazione della delibera di aggiudicazione all’albo pretorio dell’ente) e ha controdedotto alle censure articolate dalla parte ricorrente.
Anche la società IL si è costituita in giudizio e ha eccepito l’irricevibilità del ricorso per tardività e l’inammissibilità dello stesso per carenza d’interesse riguardo al contenuto del patto di non concorrenza sopra citato che avrebbe precluso la partecipazione di TE.SI a procedure di gara indette dall’A.S.P. di Messina; ha, inoltre, chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 1038 del 7 novembre 2012 è stata respinta l’istanza cautelare.
Le parti hanno poi scambiato ulteriori memorie repliche e alla pubblica udienza dell’8 luglio 2015, il ricorso é stato posto in decisione, come da verbale.
DIRITTO
Come esposto in punto di fatto, il ricorso concerne la legittimità di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara con il quale è stato affidato il servizio di aggiornamento dei servizi informatici dell’ASP di Messina.
In via preliminare, il Collegio esamina l’eccezione di tardività formulata dalle parti resistenti e la ritiene infondata, poiché la mera pubblicazione dell'aggiudicazione di un appalto sull'albo pretorio (come avvenuto nel caso in esame), non può essere ritenuto fatto idoneo a determinare la decorrenza del termine di impugnazione, trattandosi di procedura senza pubblicazione del bando, disciplinata dall’art. 120, comma 2° c.p.a. in base alla quale il termine di 30 giorni decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso ex artt. 65 e 225 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (nella specie insussistente), ovvero è pari a sei mesi dalla data di stipulazione del contratto. Nel caso di specie, dunque, il ricorso non può ritenersi tardivo (cfr., in tal senso Cons Stato, Sez. V, 28 febbraio 2013 n. 1204.)
Parimenti infondata è l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse poiché – a prescindere da ogni questione sulla presunta violazione del patto di non concorrenza che esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo - parte ricorrente è in ogni caso legittimata, in qualità di operatore del settore, a contestare in sede giurisdizionale l’omessa attivazione di una procedura “aperta” o comunque l’omesso invito da parte dell’A.S.P.
[color=red][b]Nel merito il ricorso è infondato poiché la delibera impugnata reca un’articolata motivazione a sostegno della scelta di affidare l’implementazione del servizio informatico alla IL in ragione delle rilevate esigenze di aggiornamento del precedente sistema informatico (non già di totale sostituzione del sistema come sostenuto dalla ricorrente); ciò emerge, in particolare, dalla delibera impugnata laddove si fa riferimento alla necessità di integrare e collegare il sistema informatico già in uso con la rete pubblica di diagnostica di laboratorio, facendo ricorso alla procedura negoziata prevista dall'art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006.[/b][/color]
A tale riguardo va precisato che la procedura di scelta del contraente prevista dall’art. 57 del D.Lgs. n. 163 del 2006 sostanziandosi in una vera e propria trattativa privata, deve essere considerata di carattere eccezionale, poiché determina una menomazione ai fondamentali principi generali di pubblicità e di massima concorsualità. Essa è pertanto utilizzabile solo in quelle peculiari situazioni dettagliatamente previste dal citato art. 57, nella sussistenza di tutti i presupposti fissati dalla legge che devono essere accertati con il massimo rigore (cfr, ex multis, Cons Stato, V, 6 maggio 2015, n. 2272).
[b]Nel caso di specie, tuttavia, non può dubitarsi della sussistenza dei presupposti indicati al comma V, lett. a) dell’art. 57 che consente il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per l'esecuzione di lavori o servizi complementari, originariamente non prevedibili, necessari all'esecuzione del servizio oggetto del contratto iniziale e funzionalmente non separabili dall'assegnazione originaria.[/b]
Non possono, infine, trovare ingresso gli ulteriori rilievi formulati dalla parte ricorrente che afferma essere “l’unica azienda che possa procedere ad un aggiornamento, integrazione, implementazione del sistema”, trattandosi di affermazione che non trova riscontro negli atti di causa.
In conclusione il ricorso è infondato e va respinto.
Tenuto conto della natura della controversia e della peculiarità della vicenda, viene confermata, in questa sede, del regolamento delle spese processuali già adottato in sede cautelare .
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in € 500,00 (euro cinquecento/00) in favore di ciascuna delle parti resistenti, comprensiva della condanna alle spese già adottata in sede cautelare, oltre accessori di legge, se ed in quanto dovuti
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Gabriella Guzzardi, Presidente
Agnese Anna Barone, Consigliere, Estensore
Francesco Mulieri, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/08/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)