SUBINGRESSO sana la decadenza del dante causa - sentenza 20/7/2015
[color=red][b]TAR LAZIO – ROMA, SEZ. II BIS – sentenza 20 luglio 2015 n. 9840[/b][/color]
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N. 09840/2015 REG.PROV.COLL.
N. 11409/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11409 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
S.r.l. Dago, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Di Nuzzo, Paolo Pucciarmati, con domicilio eletto presso il loro Studio Legale in Roma, Via Gregorio VII, 269;
contro
Comune di Ardea, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Peppino Mariano, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via G. Pierluigi Da Palestrina, 55;
nei confronti di
S.r.l. Toal, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Silvia Claroni, con domicilio eletto presso la stessa, in Roma, Via Tito Labieno, 68/F;
per l'annullamento
quanto al ricorso introduttivo,
del provvedimento prot. 23471 del 29 maggio 2014 (e conosciuto solo in data 15 luglio 2014) con il quale il Comune, preso atto della rinuncia da parte della soc. Orsa Minore 3000 S.r.l. alla concessione demaniale marittima, concedeva in sub-ingresso alla società Toal S.r.l. l'area demaniale;
della SCIA prot. 29830 presentata da Toal S.r.l. in data 14 luglio 2014 e successivamente conosciuta;
del diniego tacito opposto dal Comune di Ardea alla richiesta di accesso agli atti e documenti relativi;
e per la condanna dell’Amministrazione
al risarcimento dei danni conseguenti;
e per l’annullamento, altresì,
previa sospensione dell’efficacia ovvero altra idonea misura cautelare,
quanto ai motivi aggiunti depositati l’11 marzo 2015,
dell’ordinanza del Comune di Ardea prot. n. 1383, n. 11, del 13 gennaio 2015, notificata alla DAGO srl unipersonale il giorno 27.2.2015;
di ogni altro atto antecedente, connesso, presupposto, conseguente, anche, per quanto occorrer possa, attualmente non conosciuto;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ardea e della S.r.l. Toal;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2015 il Consigliere Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso indicato in epigrafe, la Società istante, premesso di essere affittuaria, in forza di contratto di locazione del 10 maggio 2012, dell’immobile sito in Marina di Ardea, di proprietà tra gli altri dei sigg. Falconio Marco e Federica Alice, distinto in catasto al foglio 46, part.lla 232 con subalterni 503, cat. D/2 e 504 cat. D/2, ove esercita la propria attività commerciale di bar, in virtù di licenza n. 326 del 2012 ed attività di ristorazione per licenza n. 325 del 2012, esponeva di aver presentato una SCIA in data 5 luglio 2013, per l’esercizio di attività di noleggio lettini ed ombrelloni al pubblico; riferiva, altresì, che - in quanto occupante l’area demaniale e le porzioni immobiliari sovrastanti relative alle part.lle 2898, 2899, 2900, 2901 e 2902 del foglio 46 – aveva presentato al Comune una richiesta di concessione (prot. 18756/2014) per meglio utilizzare e coordinare le licenze commerciali, relativamente all’area appartenente al demanio marittimo; tuttavia, il Comune rispondeva di non poter accedere alla richiesta poiché in detta area risultava in essere un procedimento nei confronti di altra Società. Altresì, la Società ricorrente esponeva che, in data 15 luglio 2014, si presentava il rappresentante dell’odierna Società controinteressata per chiedere l’immediato rilascio delle aree demaniali in forza della concessione demaniale marittima in sub-ingresso prot. 23472 rilasciata dal SUE del Comune in data 29 maggio 2014.
[i]Per quanto sopra riferito, la Società DAGO impugnava i provvedimenti sopra specificati per i seguenti motivi:
1 – violazione e falsa applicazione dell’art. 46 cod. nav., violazione dei principi generali del procedimento amministrativo ed eccesso di potere per difetto dei presupposti e della motivazione, in quanto il Comune avrebbe dovuto rispettare le regole poste a tutela della concorrenza, della trasparenza e della parità di trattamento, pur trattandosi nella specie di un sub-ingresso;
2 – violazione degli artt. 7-10, l. n. 241 del 1990, in quanto il rilascio della concessione in sub-ingresso non era preceduto da alcuna comunicazione;
3 – errata valutazione dell’interesse pubblico, eccesso di potere, erronea applicazione del principio di insistenza e violazione dell’art. 37 cod. nav., in conseguenza della mancata partecipazione della DAGO al procedimento.[/i]
Formulava, altresì, impugnazione del diniego tacito alla richiesta di accesso agli atti amministrativi per violazione della l. n. 241 del 1990 e domanda di risarcimento dei danni provocati in ragione dei predetti atti.
Si costituiva il Comune per resistere al gravame; nonché la TOAL s.r.l. , eccependo in via preliminare la violazione dell’art. 40 lett. d c.p.a. per la mancanza della pag. 6 nell’atto notificato e, nel merito, contro-deducendo la mancanza di un obbligo per l’amministrazione di indizione di un bando in caso di sub-ingresso ed evidenziando la mancata impugnazione del diniego all’istanza della DAGO.
Con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente impugnava l’ordinanza di sgombero in epigrafe e deduceva, ancora la violazione di legge e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e la violazione del diritto di partecipazione della ricorrente medesima, ribadendo la richiesta risarcitoria.
Con memoria per l’udienza di discussione la ricorrente precisava che la società ORSA MINORE 3000 S.r.l., titolare dell’originaria concessione demaniale si era impegnata - a pena di decadenza - a corrispondere puntualmente i canoni ed ogni altra indennità pattuita; pertanto, la stessa avrebbe dovuto essere dichiarata decaduta, essendosi verificata – asseritamente – l’ipotesi di inadempimento.
In ordine all’eccezione, precisava che l’oggetto della pretesa risultava assolutamente comprensibile dall’atto notificato.
Nel merito ribadiva la necessità di adeguata procedimentalizzazione e trasparenza nella concessione in sub-ingresso e la portata comunitaria dei principi vantati.
Con ordinanza n. 147 del 2015, ritenuta la complessità della questione e la necessità di esame nel merito anche al fine di soddisfare la pretesa cautelare, era fissata l’udienza pubblica dell’8 aprile 2015 ai sensi dell’art. 55 comma 10 c.p.a..
A seguito di ulteriori memorie, la causa era trattenuta in decisione all’udienza dell’8 aprile 2015.
DIRITTO
I – Osserva il Collegio, in via preliminare, che deve essere disattesa l’eccezione di parte controinteressata, in quanto l’oggetto della domanda risulta chiaramente dalle premesse, dal contesto del ricorso e dalle conclusioni, senza che l’assenza della pag. 6 nella copia notificata possa incidere sulla esistenza degli elementi necessari del ricorso ai sensi dell’art. 40 c.p.a..
Infatti, il ricorso non viola il disposto del menzionato art. 40 c.p.a., che prescrive che esso contenga l’esposizione dei “motivi specifici”, che sono distintamente indicati, a pena di inammissibilità (TAR Toscana, sez. III, 11 novembre 2011, n. 1675), ma unicamente la parte resistente contesta la mancanza nella copia notificata della pag 6, in cui è esposta l’epigrafe del primo motivo. Sul punto va rilevato che il motivo stesso – a parte la chiara possibilità della Società controinteressata di acquisirne notizia dagli atti depositati – è rinvenibile nella successiva pag. 7 ove è esplicato.
II – Nel merito, tuttavia, il ricorso è infondato.
Vale evidenziare come, nella specie, la tesi di parte ricorrente muova dall’erronea sovrapposizione di due distinti procedimenti: l’uno, attivato su istanza della ricorrente di autorizzazione temporanea ad occupare mq 2412,15 di pubblico demanio marittimo antistante l’attività commerciale, in data 28 aprile 2014, conclusosi con provvedimento prot. n. 23643 del 27 maggio 2014, con cui era comunicato da parte del dirigente l’impossibilità di accedere alla richiesta per preesistente pendenza di altro procedimento nei confronti di altra società – non impugnato dalla parte ricorrente né autonomamente né contestualmente; l’altro, il procedimento a seguito di rinunzia della Società Orsa minore 3000 s.r.l., concessionaria demaniale dello stabilimento balneare prat. TR. 3M e domanda della Soc. Toal di sub ingresso, allo scopo di mantenere lo stabilimento, nella concessione valida al 31 dicembre 2015, definito con provvedimento del 29 maggio 2014, oggetto di gravame.
La presentazione di autonoma istanza da parte della ricorrente, tuttavia, vale a fondare l’interesse della stessa a contestare il rilascio dell’autorizzazione da parte dell’Amministrazione alla Società Toal, poiché, chiaramente, venendo eventualmente meno il predetto titolo, conseguirebbe il venir meno della motivazione di ‘improcedibilità’ della domanda presentata dalla ricorrente DAGO.
[color=red][b]III – In primo luogo, la parte ricorrente contesta la sussistenza stessa dei presupposti del sub-ingresso, deducendo che la Società originariamente titolare della concessione dovesse essere ritenuta decaduta.[/b][/color]
Dispone l’art. 47 cod. nav. che [b]“L' amministrazione può dichiarare la decadenza del concessionario” – tra l’altro – “d) per omesso pagamento del canone per il numero di rate fissato a questo effetto dall' atto di concessione”.[/b]
Sul punto, vale ricordare che la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che [b]l’inadempimento che può dar luogo alla sanzione della decadenza debba essere di una certa consistenza e che gli elementi probatori riguardo all’effettiva ricorrenza di un’ipotesi di inadempienza, rispetto agli obblighi nascenti dal titolo, debbano essere inequivoci, precisi e concordanti. Infatti, in tale fattispecie, l’Amministrazione concedente deve osservare i principi di gradualità e di proporzionalità nell’applicazione del provvedimento lato sensu sanzionatorio (in terminis, Cons. St., Sez. VI, Sentenza 17 gennaio 2014, n. 232).[/b]
Ne consegue che, nel caso che occupa, l’ipotesi è esclusa proprio dalla dichiarazione di impegno della Toal, all’atto della domanda di sub ingresso, in ordine al versamento dei canoni pregressi maturati dalla Orsa Minore 3000 s.r.l. nei confronti del Comune (cfr. doc. 5, fascicolo di parte controinteressata – lettera ricevuta dal Comune di Ardea in data 7 aprile 2014).
IV - Dunque, per il resto, può sinteticamente rilevarsi che il ricorso oggetto di esame si fonda sull’assunto del mancato rispetto della procedura per il rilascio delle concessioni demaniali nel rispetto della competizione concorrenziale e della partecipazione degli interessati.
[b]Il sub-ingresso, tuttavia, è disciplinato dal codice della navigazione come istituto del tutto distinto da quello del rilascio della concessione, infatti, il primo accede al precedente titolo in essere, quanto a condizioni e scadenze. Al primo si riferisce l’art. 46 cod. nav. proprio nell’ambito della disciplina delle modalità di svolgimento del rapporto concessorio, dunque, in una sede ben distinta dal rilascio della concessione e dal concorso delle domande relative, di cui agli artt. 36 e ss. del medesimo codice.[/b]
[color=red][b]Nel caso di sub-ingresso, dunque, l’Amministrazione comunale si limita all’acquisizione delle istanze del cedente e del subentrante/cointestatario ed all'accertamento delle condizioni soggettive di quest'ultimo.[/b][/color]
[b]Il sub-ingresso determina, infatti, unicamente la sostituzione di un soggetto nell’ambito di un medesimo rapporto concessorio ovvero la novazione soggettiva.[/b]
[color=red][b]Del resto, anche in considerazione dei principi di derivazione comunitaria, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare la specificità della concessione demaniale e la possibilità dell’istituto del sub-ingresso, prescindendo dallo svolgimento di una procedura ‘concorsuale’, evidenziando che la concessione demaniale marittima (di tipo balneare, non portuale) non conferisce una gestione di servizi pubblici, bensì la possibilità di utilizzare una porzione di arenile marittimo dietro pagamento di un canone. A differenza che negli appalti pubblici, relativamente ai quali devono trovare applicazione le norme di cui al d.lgs. n. 163/2006, a garanzia della massima libertà di accesso e della parità di trattamento, ove il sub-ingresso risulta consentito solo in caso di cessione d 'azienda (art. 116 del cit. decreto), nei servizi in generale opera invece la direttiva Bolkestein (2006/123/CE, d.lgs. n. 59/2010, articolo 16) che garantisce una generica imparzialità e trasparenza nella selezione dei candidati alla gestione di servizi (TAR Toscana, n. 822 del 2015).[/b][/color]
Tali considerazioni risultano sufficienti a respingere il primo ed il terzo motivo di ricorso.
V – Non possono, neppure, trovare condivisione i dedotti vizi procedimentali, proposti in relazione alla mancata partecipazione al procedimento in ragione del principio, anch’esso generale, di cui all’art. 21 octies della l. n. 241/90, con il quale, si è introdotta nell’ordinamento una sostanziale ‘dequotazione’ dei vizi formali.
VI – Quanto alla domanda relativa al denegato accesso, valga unicamente rilevare che nel fascicolo di causa risultano prodotti tutti gli atti idonei alla difesa di parte ricorrente, anche con riguardo alla specifica posizione societaria dell’odierna controinteressata.
VII – Per ragioni di economia processuale, può prescindersi dall’esame dei motivi di cui al ricorso per motivi aggiunti, in quanto dalla reiezione del ricorso introduttivo, discende necessariamente anche l’infondatezza dell’ulteriore gravame, proposto avverso l’atto immediatamente conseguente con cui l’Amministrazione ha ordinato lo sgombero delle aree occupate senza titolo dalla ricorrente, non essendo quindi necessaria, nell’atto predetto, alcuna particolare motivazione ulteriore ed essendo, altresì, inconferente, a fronte di un atto del genere, la censura di mancato preavviso procedimentale (di cui non risulta allo stato quale potrebbe essere stata l’utilità).
Anche il ricorso per motivi aggiunti, pertanto, deve essere respinto.
VIII – La complessità della fattispecie giustifica, tuttavia, per quanto si qui esposto, la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)
definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2015 con l'intervento dei magistrati:
Domenico Lundini, Presidente FF
Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore
Maria Ada Russo, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)