CONTINGIBILI ED URGENTI - incompetenti i dirigenti - sentenza 3/7/2015
[color=red][b]Tar Sicilia, Palermo, sezione II, 3 luglio 2015, n. 1624[/b][/color]
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N. 01624/2015 REG.PROV.COLL.
N. 01598/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm. sul ricorso numero di registro generale 1598 del 2015, proposto da
Francesco Ficano e Patrizia Ficano, rappresentati e difesi dall'avv. Gaetano Serio, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso sito in Palermo, via Notarbartolo n.46;
contro
- il Comune di Bagheria, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio.
nei confronti di
- Gianfranco Ficano, Rosa Galioto, Salvatore Galioto, non costituitisi in giudizio.
per l'annullamento
- dell’ordinanza n. 29 del 2 marzo 2015 del Comune di Bagheria;
- della nota prot. n. 19933 datata 1 aprile 2014, relativa ad accertamenti asseritamente compiuti dal Comune nel relativo procedimento amministrativo;
- di ogni altro provvedimento antecedente,susseguente e/o connesso ai provvedimenti sopra impugnati, comunque pregiudizievole per i ricorrenti, ivi compresa, ove occorra e nei limiti di interesse, l’ordinanza n. 63 del 27 novembre 2013.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato;
Visti gli atti tutti della causa;
Visti gli artt. 55 e 60 cod. proc. amm.;
Relatore il dott. Giuseppe La Greca;
Udito nell’udienza camerale del 26 maggio 2015 il difensore di parte ricorrente come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1.- I ricorrenti sono stati individuati - tra gli altri - quali destinatari dell’impugnata ordinanza contingibile ed urgente emanata ai sensi dell’art. 38 della l. n. 142 del 1990, con la quale il Comune di Bagheria ha intimato loro, nell’asserita qualità di proprietari di parte della stradella ricadente sulla particella n. 898, foglio 7 del medesimo Comune di Bagheria, l’esecuzione delle opere ivi specificate a salvaguardia della pubblica e privata incolumità.
2.- Il ricorso si articola su cinque motivi di doglianza con i quali si deducono i vizi di: a) eccesso di potere sotto diversi profili, sul rilievo che i ricorrenti non sarebbero proprietari della porzione di immobile interessato dall’intervento; b) nullità ed illegittimità per incompetenza dell’organo emanante nonché difetto assoluto di attribuzioni; c) violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, stante l’omessa comunicazione di avvio del procedimento amministrativo; d) sussistenza di oneri di manutenzione della strada a carico della p.a.; e) assenza dei presupposti di urgenza idonei a legittimare l’emanazione dell’ordinanza contingibile ed urgente.
3.- Il Comune di Bagheria, seppur raggiunto dalla notificazione del ricorso, non si è costituito in giudizio, così come non si sono costituiti in giudizio i controinteressati intimati.
4.- All’udienza camerale del 26 maggio 2015, sentito il procuratore di parte ricorrente e reso edotto lo stesso sulla possibilità di una definizione del giudizio nel merito all’esito della delibazione della domanda cautelare (art. 60 cod. proc. amm.), il ricorso, su richiesta dello stesso, è stato trattenuto in decisione.
5.- Il giudizio può essere definito nel merito con sentenza emanata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., stante la sussistenza dei presupposti richiamati dalla predetta disposizione del codice del processo amministrativo. Nello specifico, sussiste la completezza del contraddittorio processuale (intesa sia in senso soggettivo ossia come evocazione in giudizio di tutte le parti necessarie, sia in senso oggettivo, ossia come rispetto dei termini a difesa), nonché l'audizione, sul punto, della parte costituita, che, nel caso di specie, non ha mostrato opposizione a siffatta modalità di definizione della controversia.
6.- In via preliminare, deve essere determinato l’ordine di trattazione dei motivi di ricorso: il motivo involgente il presunto difetto di attribuzioni ovvero la presunta incompetenza dell’organo che ha emanato il provvedimento impugnato (il dirigente tecnico), deve essere esaminato con priorità. Ciò al fine di evitare che il Giudice incorra nel rischio di pronunciare su poteri non ancora esercitati, ciò che è precluso dalla previsione dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.
7.- Sostiene parte ricorrente che il provvedimento di cui trattasi, emanato dall’organo dirigenziale del Comune di Bagheria e dallo stesso ente inquadrato sotto la categoria dei provvedimenti contingibili ed urgenti di cui all’art. 38, comma 2, della legge n. 142 del 1990, sarebbe affetto dalla nullità comminata dall’art. 21-septies della l. n. 241 del 1990. Esso, infatti, sarebbe stato emanato da un soggetto - l’organo dirigenziale - privo di attribuzioni e, comunque, sarebbe illegittimo per violazione delle regole sulla competenza.
7.1.- Orbene, in linea con l’approdo nomofilattico dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza n. 5 del 2015), lo scrutinio del vizio di incompetenza deve precedere ogni altro motivo sul rilievo che “in tutte le situazioni di incompetenza, […] si versa nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, sicché il giudice non può fare altro che rilevare, se assodato, il relativo vizio e assorbire tutte le altre censure, non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il suo munus. A ben vedere, nel disegno del codice tale tipologia di vizi è talmente radicale e assorbente che non ammette di essere graduata dalla parte”. In ipotesi di fondatezza del motivo, è principio generale del processo amministrativo che “l’accoglimento di un vizio-motivo di incompetenza dell’organo che ha provveduto è, intrinsecamente e necessariamente, assorbente di ogni altro vizio-motivo dedotto nel ricorso” (C.G.A., sez. giur., n. 273 del 2012).
8.- Premessi questi cenni in rito, il secondo motivo di ricorso, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, deve giudicarsi fondato.
[b]9.- Il provvedimento impugnato è stato emanato, dal dirigente, in forza dei poteri attribuiti al sindaco dall’(ormai abrogato) art. 38 della l. n. 142 del 1990, così come trasposto nel testo unico per gli enti locali approvato con d. lgs. n. 267 del 2000. Quest’ultimo stabilisce che “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana […]” (comma 4) e che “se l'ordinanza adottata ai sensi del comma 4 è rivolta a persone determinate e queste non ottemperano all'ordine impartito, il sindaco può provvedere d'ufficio a spese degli interessati, senza pregiudizio dell'azione penale per i reati in cui siano incorsi”.[/b]
[color=red][b]Sulla base di siffatta disposizione l’ordinanza di cui trattasi, per la sua natura e contenuto, avrebbe dovuto essere emanata non già dal dirigente ma dal sindaco del Comune (anche, auspicabilmente, su proposta del primo).[/b][/color]
Da ultimo, deve essere ricordato come l’art. 107, comma 5, del d. lgs. n. 267 del 2000 abbia, per un verso, stabilito che “a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III l'adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti” e che, per altro verso, ciò sia avvenuto “salvo quanto previsto dall'articolo 50, comma 3, e dall'articolo 54”. In sostanza, anche la previsione che ha attribuito ai dirigenti, in via generale, tutti gli atti “gestionali” già competenza del sindaco, ha fatto salva l’adozione delle ordinanze contingibili ed urgenti che, quindi, continuano a rimanere oggetto di esclusiva attività dell’organo elettivo (Cass. pen. n. 15980 del 2014).
[b]10.- Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbito ogni altro motivo, il ricorso deve essere accolto in ragione della fondatezza del secondo motivo, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato. Sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.[/b]
11.- Le spese, liquidate come da dispositivo, devono seguire la regola della soccombenza; le stesse vanno dichiarate irripetibili nei confronti dei controinteressati non costituiti in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo regionale per la Sicilia, sezione seconda, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Condanna il Comune di Bagheria alla rifusione, in favore della parte ricorrente, delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in complessivi euro 1.000,00 (euro mille/00) oltre accessori come per legge; dichiara irripetibili le spese nei confronti delle parti controinteressate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Cosimo Di Paola, Presidente
Federica Cabrini, Consigliere
Giuseppe La Greca, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/07/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)