Le circolari non hanno efficacia nei confronti dei soggetti estranei all'amministrazione
http://www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com/art/amministratori-e-organi/2015-06-24/le-circolari-amministrative-e-loro-efficacia-indiretta-confronti-soggetti-estranei-amministrazione-153319.php?uuid=ABNP2fi
*******************
[color=red][b]TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE TOSCANA - FIRENZE, SEZIONE 1
SENTENZA 11 GIUGNO 2015, N. 887[/b][/color]
DATA UDIENZA 6 MAGGIO 2015
INTEGRALE
AGGIUDICAZIONE APPALTO DI SERVIZI SANITARI
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA
SEZIONE PRIMA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 41 del 2015, proposto da:
Cooperativa Sociale El., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Se.Fi., Ma.Tr., Iv.Ma., con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo, in Firenze;
contro
Comune di Siena, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Gi.Fr., Sa.La., con domicilio eletto presso - Segreteria T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;
nei confronti di
Me. Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentatae difesao dall'avv. Mi.Pe., con domicilio eletto presso Co.Ch. in Firenze;
per l'annullamento
- dell'atto dirigenziale n. 1985 del 13.11.2014, comunicato a mezzo pec il 4.12.2014, recante la determina di aggiudicazione definitiva alla società Cooperativa Me. del servizio di gestione del Complesso di Ospitalità "Santa Petronilla" di Siena bandito dal Comune di Siena (CIG 5816744100);
- dei verbali di gara del 22.08.2014, 18.09.2014, 30.09.2014, 3.10.2014 e 14.10.2014 recante l'aggiudicazione provvisoria;
- dell'avviso di proroga dei termini per la presentazione delle offerte comunicato dal Comune di Siena con nota del 18.08.2014;
- dell'atto dirigenziale n. 1400 del 21.08.2014 di nomina della Commissione di gara;
- di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi - per quanto occorrer possa - il bando di gara, il capitolato speciale e relativi allegati;
- della nota del responsabile del procedimento prot. spec. n. 37 del 24.10.2014 di valutazione della congruità dell'offerta presentata dalla Cooperativa Me.;
nonché all'occorrenza per la condanna dell'Amministrazione resistente al risarcimento dei danni arrecati alla Cooperativa El. dagli atti amministrativi impugnati.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Siena e di Me. Società Cooperativa Sociale Onlus;
Visto il ricorso incidentale proposto da Me. Società Cooperativa Sociale Onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2015 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Siena indiceva una procedura aperta per l'affidamento, per un triennio, del servizio di gestione del Complesso di Ospitalità "Santa Petronilla", comprendente una residenza sanitaria e un centro diurno per disabili, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Il termine di presentazione delle offerte era fissato per il 18 agosto 2014, poi prorogato al successivo 22 agosto. Con atto dirigenziale del 21 agosto 2014 il Comune provvedeva alla nomina della commissione di gara (ad avviso della ricorrente, così violando l'art. 84, comma 10 del Codice dei contratti pubblici).
All'esito delle procedure di valutazione la gara veniva aggiudicata alla Cooperativa Me., mentre la ricorrente si collocava al secondo posto della graduatoria.
Ritenendo che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara avendo presentato un progetto tecnico di consistenza di gran lunga superiore a quella imposto a pena di esclusione dal bando e dal capitolato, Coop. El. proponeva ricorso domandando l'annullamento della determinazione dirigenziale di conferma dell'aggiudicazione e degli atti presupposti, previa sospensione dell'efficacia, deducendo i motivi che seguono:
1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa. Violazione dell'articolo 97 della Costituzione. Violazione del giusto procedimento.
2. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa. Violazione dell'altro vincolo.
3. Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara con particolare riferimento al capitolato speciale d'appalto. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 D.Lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per illogicità manifesta, arbitrarietà, difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento. Violazione del principio di imparzialità.
4. Ulteriore violazione e/o falsa applicazione della lex specialis con particolare riferimento al bando di gara. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti e dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa.
Si costituivano in giudizio il Comune di Siena e la Cooperativa sociale Me. opponendosi all'accoglimento del gravame.
Quest'ultima dispiegava anche un ricorso incidentale contestando la sussistenza in capo alla ricorrente delle condizioni stabilite dal bando per la partecipazione alla gara.
In particolare deduceva:
1. Violazione e falsa applicazione dell'art. 3, co. 3, e dell'art. 17 della legge n. 68/1999 e del d.p.r. n. 333/2000. Violazione e falsa applicazione dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 violazione e falsa applicazione dell'articolo 7 del bando di gara. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
Con ordinanza n. 134 del 25 febbraio 2015 veniva respinta l'istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati.
Alla pubblica udienza del 6 maggio 2015 dopo il rituale deposito di memorie e repliche il ricorso veniva trattenuto in decisione.
DIRITTO
Viene impugnata la determinazione dirigenziale con cui il Comune di Siena ha provveduto all'aggiudicazione definitiva, alla società Cooperativa Me., del servizio di gestione del Complesso di Ospitalità "Santa Petronilla", oltre agli atti presupposti in epigrafe precisati.
Contesta, in particolare, la ricorrente la violazione dell'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006 per avere l'amministrazione intimata asseritamente proceduto alla nomina della commissione giudicatrice della gara prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Deduce, inoltre, che sia stata violata la legge di gara nella parte in cui imponeva alle imprese concorrenti di presentare un progetto tecnico che non eccedesse il numero di 20 cartelle e assume, inoltre, l'illegittimità delle determinazioni con le quali sono state accettate le giustificazioni fornite dalla Cooperativa Me. in ordine all'anomalia dell'offerta.
Quest'ultima ha, tuttavia, proposto ricorso incidentale deducendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per aver prodotto dichiarazioni non conformi a quanto richiesto dal disciplinare di gara in relazione alle condizioni elencate nell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e, più in particolare, di aver omesso la dichiarazione di essere in regola con la normativa in materia di diritto al lavoro dei disabili di cui all'art. 17 della legge n. 68 del 1999.
In ordine alle censure di Me., osserva il Collegio che, è ormai acquisito il principio per cui, nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione, salva la possibilità di esaminare per ragioni di economia processuale il ricorso principale quando questo risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile (Cons. Stato Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063; id. sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565, id. sez III, 11 febbraio 2015, n. 726).
Il ricorso incidentale è fondato.
Come fatto cenno in precedenza, la Cooperativa Me. lamenta che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per carenza di requisiti di carattere generale e, in particolare, in quanto avrebbe reso una dichiarazione inesatta affermando di essere in regola con la normativa in materia di diritto al lavoro dei disabili di cui all'art. 17 della l. n. 68 del 1999 o, più esattamente, dichiarando di non esservi soggetta rientrando nell'ipotesi contemplata dall'art. 3, co. 3, della l. n. 68 citata.
La norma appena richiamata obbliga, infatti, tutti i partecipanti a bandi per appalti pubblici a presentare preventivamente una dichiarazione che attesti la regolarità dell'impresa sotto il profilo del rispetto delle norme in materia di avviamento al lavoro di soggetti disabili, trattandosi di requisito che qualifica la moralità dell'impresa assuntrice dell'appalto sotto il profilo della puntuale osservanza degli obblighi di solidarietà sociale posti dal legislatore e inerente a profili di organizzazione imprenditoriale direttamente incidenti sulla rituale esecuzione dell'appalto (Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2003, n. 4202, T.A.R. Lazio, Sez. III, 22 giugno 2009, n. 5979).
Per contro la Coop. Sociale El. impiegherebbe un numero di dipendenti superiori alla soglia numerica fissata dal comma 1 dell'art. 3 con riferimento al personale tecnico-esecutivo e svolgente funzioni amministrative.
Conviene ricordare che la norma più volte citata stabilisce che "I datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad avere alle loro dipendenze lavoratori appartenenti alle categorie di cui all'articolo 1 nella seguente misura:... a) sette per cento dei lavoratori occupati, se occupano più di 50 dipendenti; b) due lavoratori, se occupano da 36 a 50 dipendenti; c) un lavoratore, se occupano da 15 a 35 dipendenti .
2. Per i datori di lavoro privati che occupano da 15 a 35 dipendenti l'obbligo di cui al comma 1 si applica solo in caso di nuove assunzioni.
3. Per i partiti politici, le organizzazioni sindacali e le organizzazioni che, senza scopo di lucro, operano nel campo della solidarietà sociale, dell'assistenza e della riabilitazione, la quota di riserva si computa esclusivamente con riferimento al personale tecnico-esecutivo e svolgente funzioni amministrative e l'obbligo di cui al comma 1 insorge solo in caso di nuova assunzione".
Controparte contesta l'assunto producendo un elenco dei dipendenti con specificazione delle mansioni esercitate e rilevando che, nell'organico dell'impresa, è presente un solo dipendente con funzioni amministrative, mentre non vi sono lavoratori con funzioni tecnico esecutive.
Richiama, a sostegno della tesi, la nota in data 8 agosto 2008 con cui il Ministero del Lavoro, rispondendo ad un interpello formulato sul punto, affermava che "relativamente alla questione dell'individuazione del personale che deve essere preso in considerazione ai fini della quota di riserva, risulta anzitutto utile sottolineare che, con la circolare n. 41 del 26 giugno 2000 questo Ministero... ha avuto modo di precisare che il personale tecnico esecutivo deve intendersi distinto da quello che esercita funzioni amministrative e che pertanto i requisiti previsti dalla legge non devono sussistere in forma cumulativa".
Ne seguirebbe che, anche ai fini dell'art. 2 del d.p.r. n. 333/2000, "il personale tecnico esecutivo e quello che esercita funzioni amministrative va individuato in quello chiamato a svolgere tutte quelle attività, esecutive o di concetto, connotate dal carattere della strumentalità rispetto al fine che si prefigge l'ente".
Tale conclusione sarebbe rafforzata anche dal CCNL degli istituti socioassistenziali (disciplinante un settore analogo a quello di cui si discute, afferendo agli istituti gestiti da personale ecclesiastico che operano nell'assistenza sociosanitaria e socioassistenziali) a tenore del quale "per la determinazione della base di computo della quota di riserva, sono esclusi il personale ausiliario di figure professionali che hanno rapporto diretto con gli ospiti assistiti".
La tesi non persuade il Collegio.
In primo luogo mette conto rilevare che gli atti con i quali la pubblica amministrazione fornisce l'interpretazione di fonti normative, soprattutto quelle di rango legislativo, non costituiscono alcun vincolo ai fini della loro applicazione da parte del Giudice.
[color=red][b]È del tutto pacifico, infatti, che le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all' amministrazione, con la conseguenza che una circolare amministrativa contra legem può essere disapplicata anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne fa applicazione. (ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 21 giugno 2010, n. 3877; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 29 maggio 2014, n. 1323).[/b][/color]
Nel caso che ne occupa pare indubbio che la locuzione, ossia "personale tecnico-esecutivo e svolgente funzioni amministrative" debba intendersi nel senso che entrambe le categorie di personale debbono essere computate al fine di accertare l'esonero dall'obbligo di assunzione di personale appartenente alle categorie svantaggiate. Ciò sia per il valore semantico, coordinativo e aggiuntivo, della lettera "e", utilizzata dal legislatore sia perché, sul piano sistematico e logico, non si comprenderebbe il senso di aggregare in un'unica categoria le distinte mansioni svolte dal personale tecnico esecutivo e quello svolgente funzioni amministrative.
Neppure potrebbe ritenersi che il concetto di strumentalità, enucleato dalla citata circolare ministeriale, possa intendersi restrittivamente, al fine di escludere dal computo tutto il personale che svolge le mansioni proprie che connotano l'oggetto sociale dell'impresa, giacché tale interpretazione finirebbe con lo svuotare di contenuto l'art. 3 della l. n. 68/1999 e le finalità di tutela sociale che ne costituiscono la ratio, dal momento che, come nel caso all'esame, anche imprese di grandi o medie dimensioni verrebbero esonerate dall'obbligo in questione.
In definitiva, avendo la ricorrente dichiarato, in assenza dei relativi presupposti, di non essere assoggettata all'applicazione della normativa in materia di assunzione obbligatoria di personale invalido, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Ne segue che il ricorso incidentale va accolto.
Quanto al ricorso principale si osserva che, in forza dell'orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, l'accoglimento del ricorso incidentale paralizza l'avversa pretesa di cui al gravame principale, determinando la inammissibilità -o improcedibilità- del ricorso principale medesimo per difetto di interesse anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l'interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura mediante censure inerenti lo svolgimento delle operazioni di gara e anche nel caso in cui sia stato impugnato il bando (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 4; id., Sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4305; id., Sez. III, 7 aprile 2014, n. 1634).
Per altro verso si rileva che nel caso di accoglimento del ricorso incidentale c.d. escludente, l'esame incrociato deve essere ammesso nella sola ipotesi in cui nella procedura sono state presentate solo due offerte e i vizi reciprocamente dedotti nel ricorso principale e in quello incidentale attengono alla medesima fase procedimentale e afferiscono alla stessa categoria, tra quelle catalogate nella richiamata decisione (Cons. Stato sez., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 57).
Tale ipotesi non ricorre nel caso all'esame di talché il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.
Condanna la Cooperativa Sociale El. alla rifusione delle spese di giudizio che si liquidano in Euro 3.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle controparti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Armando Pozzi - Presidente
Bernardo Massari - Consigliere, Estensore
Alessandro Cacciari - Consigliere
Depositata in Segreteria l'11 giugno 2015