TESTIMONIANZA IN FORMA SCRITTA - esperibile anche nel PROCESSO AMM.VO
[color=red][b]TAR LOMBARDIA – BRESCIA, SEZ. II – ordinanza 25 giugno 2015 n. 1240[/b][/color]
N. 01240/2015 REG.PROV.CAU.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 992 del 2015, proposto da:
Muhammad Farooq Mir e Noman Hussain, rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Ferrari e Andrea Lo Presti Costantino, con domicilio eletto presso il loro studio in Brescia, Via Vittorio Emanuele II, 60;
contro
Ministero dell’Interno e U.T.G. – Prefettura di Brescia, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliataria in Brescia, Via S. Caterina, 6;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
del decreto 17/3/2015 n. 106003, di rigetto della dichiarazione di emersione;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di U.T.G. – Prefettura di Brescia;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2015 il dott. Giorgio Calderoni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Considerato quanto segue:
I. nella parte conclusiva del presente ricorso, i ricorrenti chiedono espressamente in via istruttoria “di ammettere la testimonianza del sig. Antonio De Gennaro, Responsabile dell’Emeroteca Queriniana” su quattro capitoli di prova che vengono successivamente articolati;
II. con ordinanza 27-28 maggio 2015, n. 963, questa Sezione:
i) ha dapprima evidenziato:
– che [color=red][b]l’art. 63, comma 3, c.p.a., rende ora utilizzabile, nel processo amministrativo, la prova testimoniale, solo su istanza di parte e in forma scritta, acquisita nei modi prescritti dal c.p.c.[/b][/color] (argomento ex ad. plen. Consiglio di Stato, 20/11/2014, n. 32, capo 6.2.);
– che dal punto di vista sia formale che sostanziale, l’anzidetta richiesta istruttoria formulata da parte ricorrente non corrisponde ai canoni di cui all’art. 257-bis c.p.c.;
ii) ha, pertanto, invitato la medesima parte ricorrente a precisare se intende espressamente chiedere a questo Giudice l’ammissione della suddetta prova in forma scritta, assegnando a tal fine “il termine del 10 giugno 2015 per avanzare formale precisazione e conversione dell’istanza istruttoria formulata a conclusione del ricorso introduttivo in specifica istanza a questo Giudice di disporre deposizione scritta da parte del Sig. De Gennaro sui punti che la stessa difesa riterrà di indicare”;
iii) ha, contestualmente, invitato “l’Avvocato dello stato incaricato della difesa tecnica dell’Amministrazione a voler far pervenire le proprie deduzioni, anche circa l’eventuale richiesta nel frattempo prodotta da parte ricorrente, nel successivo termine del 15 giugno 2015″;
iv) ha fissato per il prosieguo l’odierna camera di consiglio;
v) ha sospeso nelle more l’impugnato diniego di rilascio di permesso di soggiorno;
III. con memoria depositata il 9 giugno 2015, parte ricorrente ha, nella prima parte, svolto alcune considerazioni sul materiale istruttorio già acquisito agli atti di causa e, nella parte conclusiva, ha testualmente insistito – “al fine di avere conferma delle circostanze correttamente ricostruite” – “affinché ai sensi dell’art. 63 comma 3 c.p.a., Codesto Tar, qualora lo ritenga opportuno o necessario, voglia ammettere la testimonianza del Sig. De Gennaro Antonio presso Emeroteca Queriniana del Comune di Brescia, Settore Biblioteche in Piazza Martiri di Belfiore n. 6, nelle forme della testimonianza scritta secondo il combinato disposto degli artt. 63 comma 3 e 257 bis c.p.c. sulle circostanze indicate nei seguenti capitoli di prova:
1) Vero che il Sig. Hussain Noman nel novembre 2011 ha frequentato la Emeroteca Queriniana del Comune di Brescia, Settore Biblioteche in Piazza Martiri di Belfiore n. 6?;
2) Vero che il Sig. Antonio De Gennaro, nella sua qualità di responsabile della Emeroteca Queriniana del Comune di Brescia Settore Biblioteche in Piazza Martiri di Belfiore n. 6, ha certificato che il Sig. Hussain Noman nel novembre 2011 si è avvalso del servizio pubblico offerto dall’emeroteca frequentandola?;
3) Vero che ad inizio (febbraio/marzo) 2015 il sig. Antonio De Gennaro, nella sua qualità di responsabile della Emeroteca Queriniana del Comune di Brescia Settore Biblioteche, è stato contattato telefonicamente da incaricato dello Sportello Unico Immigrazione della Prefettura e specificamente interrogato circa la frequentazione del Hussain Noman nel novembre 2011 del servizio pubblico offerto dall’emeroteca frequentandola?;
4) Vero che, con riferimento al colloquio telefonico di cui al precedente capitolo 4 (recte: 3 NdE) avvenuto ad inizio (febbraio/marzo) 2015 il sig. Antonio De Gennaro, nella sua qualità di responsabile della Emeroteca Queriniana del Comune di Brescia Settore Biblioteche, ha confermato all’incaricato dello Sportello Unico Immigrazione della Prefettura che il Sig. Hussain Noman nel novembre 2011 si è avvalso del servizio pubblico offerto dall’emeroteca frequentandola?”;
IV. A sua volta, con memoria depositata il 15 giugno 2015 la difesa tecnica dell’Amministrazione:
– ha osservato, preliminarmente, che per l’esperimento della prova testimoniale de qua sarebbe necessario, ai sensi dell’art. 257 bis c.p.c., il consenso di tutte le parti, rappresentando al riguardo che non sussiste il consenso dell’Amministrazione resistente;
– ha lamentato l’eccessiva ristrettezza dei termini stabiliti dalla citata ordinanza n. 963/201, richiamando l’art. 68 comma 1 c.p.a. e il suo rinvio implicito all’art. 183 comma 6 c.p.c.;
– ha dedotto che le dichiarazioni, in atti, rese dal Sig. De Gennaro non costituirebbero la “documentazione proveniente da organismi pubblici” di cui all’art. 5 comma 1 D. Lgs. 105/2012;
– ha eccepito l’inammissibilità dei capitoli formulati dal ricorrente, e precisamente: il 1° e il 4° per inconferenza, il 2° e il 3° per genericità, non essendo rispettivamente indicate circostanze di tempo e di luogo ovvero l’autore del contatto;
Ritenuto, in via preliminare, che [b]per l’esperibilità di tale mezzo di prova non è necessario nel processo amministrativo, a differenza che in quello civile, il previo assenso di tutte le parti[/b], in quanto autorevoli commenti dottrinali al c.p.a. concordano nell’interpretare l’inequivoca espressione letterale con cui si apre il citato art. 63 comma 3 (“su istanza di parte”) nel senso che tale consenso di tutte le parti non sia richiesto e sia sufficiente la sola domanda di una parte: pertanto, deve essere disattesa la contraria eccezione al riguardo formulata dall’Avvocatura dello Stato;
[color=red][b]Ritenuto, altresì, circa l’ammissibilità in concreto della prova testimoniale in forma scritta, così come precisata nella memoria 9 giugno 2015 dalla difesa di parte ricorrente, che l’istanza ivi formulata possa essere in linea generale accolta (salvo quanto si dirà in appresso in ordine ai singoli capitoli di prova), posto che detta prova si presenta rilevante ed ammissibile in quanto (cfr. in termini ordinanza T.A.R. Napoli, Sez. V, 5 maggio 2011, n. 2541):[/b][/color]
a) involge circostanza dirimente al fine del decidere, atteso che essa riguarda l’effettiva presenza sul T.N. del lavoratore straniero beneficiario dell’emersione 2012, nel periodo temporale utile (novembre 2011) ai fini dell’emersione stessa; presenza che se provata integrerebbe, dunque, uno dei presupposti indispensabili per il rilascio in suo favore del permesso di soggiorno;
b) verte su circostanza fattuale oggettiva sulla quale il contenuto rappresentativo-motivazionale dell’impugnato provvedimento non prende direttamente posizione, poiché esso si limita ad addurre l’inidoneità giuridica della documentazione di cui si tratta (tra cui, per l’appunto, la dichiarazione del Sig. De Gennaro “che il Sig. Hussain Noman a novembre 2011 ha frequentato le sale di lettura dell’Emeroteca Queriniana di Brescia”), siccome “di natura dichiarativa e non costitutiva”: non risultando, dunque, in alcun modo contestata la veridicità delle attestazioni presenti nel suddetto provvedimento, non risultano, di conseguenza, intaccati i limiti di legge di ammissibilità di cui agli artt. 2721 e ss. c.c.;
c) appare strettamente indispensabile al fine di scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata, in quanto, al contempo, esorbitante – per quanto appena detto – dal corredo motivazionale posto a fondamento dell’atto e non altrimenti acquisibile;
d) coinvolge un soggetto terzo che, per la posizione e la qualifica rivestita – e salvo il riscontro ex post sui contenuti della resa testimonianza in base al fondamentale canone del libero convincimento e del prudente apprezzamento del giudice ex artt. 64, coma 4, c.p.a. e 115 e 116 c.p.c. – assicura un’obiettiva affidabilità;
Ritenuto inoltre – riguardo ai singoli capitoli di prova articolati da parte ricorrente – che il terzo e il quarto non siano ammissibili, in quanto riferiti a meri colloqui telefonici, mentre i capitoli 1 e 2 superano i rilievi di inconferenza e genericità sollevati dall’Avvocatura dello Stato, in quanto:
– il primo indica le circostanze di tempo e di luogo (novembre 2011-Emeroteca Queriniana);
– il secondo, è volto a ottenere conferma di una dichiarazione/certificazione, in sé non avente tutti i crismi di atti di tal genere (assenza di data e numero di protocollo), come peraltro già era stato rilevato al capo 5 lett. b) dell’ordinanza n. 963/2015 di questa Sezione;
[color=red][b]Ritenuto, infine, di stabilire – oltre alle modalità di cui all’art. 257 bis c.p.c. e alle “Istruzioni come da allegato n. 2 al Decreto del Ministero della Giustizia del 17 febbraio 2010 recante Approvazione del modello di testimonianza scritta e delle relative istruzioni per la sua compilazione (in G.U. 1 marzo 2010, n. 49)” e fermo restando che è la parte richiedente ad essere onerata della formulazione del modello di deposizione da notificare al testimone – le seguenti ulteriori modalità e termini:[/b][/color]
[i]*) che la suddetta notificazione, a cura di parte ricorrente, avvenga entro il termine del 10 luglio 2015 e contenga, oltre al modello di deposizione redatto in conformità all’Allegato 1 al citato D.M. 17.2.2010, anche le relative istruzioni per la sua compilazione di cui all’All. 2 al medesimo D.M., con specifica evidenziazione dell’avvertenza che, in caso di mancata spedizione o consegna delle risposte scritte nel termine sottoindicato, questo Giudice può condannare il testimone alla pena pecuniaria prevista dall’art. 255 comma 1 c.p.c.;
**) che la testimonianza in forma scritta venga assunta presso la sede di servizio del testimone, con la prescritta autenticazione delle sottoscrizioni da parte del diretto superiore del Sig. De Gennaro (nella persona del Responsabile del Servizio biblioteche del Comune di Brescia, dott. Ennio Ferraglio), vuoi per finalità di semplificazione procedurale, vuoi per ulteriore garanzia sull’affidabilità della deposizione in tal guisa assunta;
***) che la stessa verta esclusivamente sui capitoli di prova contraddistinti come 1 e 2 nella menzionata memoria di parte ricorrente 9 giugno 2015 e al capo III del “considerato” che precede;
****) che il testimone, dopo aver compilato e sottoscritto il modulo secondo le richiamate istruzioni, dovrà spedirlo con lettera raccomandata o consegnarlo personalmente alla segreteria della Sezione II del Tar Brescia entro il 10 agosto 2015;
*****) che le risposte rese dal Sig. De Gennaro saranno esaminate dal Collegio nella Camera di consiglio del 1° settembre 2015;
******) che all’esito di tale esame il Collegio potrà eventualmente disporre che il testimone sia chiamato a deporre oralmente in altra data, ai sensi dell’art. 257-bis c.p.c., anch’esso ritenuto applicabile al processo amministrativo dalla migliore e concorde dottrina;[/i]
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)
interlocutoriamente pronunciando sulla domanda cautelare all’esame, così provvede:
1. dispone, nei confronti del teste Antonio De Gennaro, Responsabile Emeroteca Queriniana del Comune di Brescia, farsi luogo alla testimonianza in forma scritta nei termini e modi di cui in motivazione;
2. fissa per l’ulteriore trattazione dell’incidente cautelare (anche in punto di spese della presente fase) la Camera di consiglio dell’1 settembre 2015, ore di rito;
3. conferma nelle more la sospensione del provvedimento impugnato.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti, al Sig. Antonio De Gennaro e al Dott. Ennio Ferraglio ai rispettivi indirizzi istituzionali di posta elettronica.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2015 con l’intervento dei magistrati:
Giorgio Calderoni, Presidente, Estensore
Stefano Tenca, Consigliere
Mara Bertagnolli, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 25/06/2015.
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