PREAVVISO DI RIGETTO (10 bis) - se manca .. atto è illegittimo (sent. 15/6/2015)
[color=red][b]TAR SARDEGNA, SEZ. II – sentenza 15 giugno 2015 n. 868[/b][/color]
N. 00868/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00172/2014 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 172 del 2014, proposto da:
Eni Spa, rappresentato e difeso dall'avv. Gioia Vaccari, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Massimo Murru, Via San Lucifero n. 65;
contro
l’Anas Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Raniero Allori e Cecilia Ticca, con domicilio eletto presso il Compartimento Anas per la Sardegna in Cagliari, Via Biasi n. 27;
l’Anas Spa - Compartimento Viabilità della Sardegna, non costituito in giudizio;
per l'annullamento
- della comunicazione di ANAS S.p.A., Compartimento viabilità per la Sardegna, prot. CCA-0046151-P del 23.12.2013 di diniego al rilascio della autorizzazione per lavori di adeguamento scarichi e modifica impianto meccanico e per rinnovo della licenza d'accesso relativamente all'impianto distributori carburanti per autotrazione AGIP n. 7665, sito sulla SS 195 KM 30 978- Comune di Pula;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso a quello impugnato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Anas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2015 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
L’Eni Spa è titolare dell’impianto per la distribuzione di carburanti per l’autotrazione Agip n. 7665, sito nel Comune di Pula, strada statale 195 “Sulcitana”, al Km 30+978.
Con istanza del 25 febbraio 2013 chiedeva all’Anas l’autorizzazione all’esecuzione di lavori di modifica del predetto punto vendita.
In risposta a tale richiesta l’Anas, con nota n. 8757 dell’11 marzo 2013, faceva presente che “…la licenza di accesso stradale al distributore…rilasciata per la durata di 29 anni, risulta scaduta dall’anno 1995…”, evidenziando la preliminare esigenza di presentare un’istanza di rinnovo della stessa corredata della documentazione indicata.
Con nota n. 787 del 21 maggio 2013 l’ENI provvedeva a chiedere l’aggiornamento della licenza di accesso scaduta.
Sennonché, con l’impugnata nota n. 46151 del 23.12.2013, l’ANAS Spa comunicava l’impugnato provvedimento negativo, col quale si rendeva noto l’esito sfavorevole dell’istruttoria esperita.
L’istanza di riesame presentata dall’ENI il 3 febbraio 2014 restava senza riscontro.
Di qui, avverso il menzionato provvedimento negativo, il ricorso in esame, affidato ai seguenti motivi:
Violazione e falsa applicazione della circolare ANAS n. 79/1973 – Difetto ed erroneità dell’istruttoria – Difetto ed errore nella motivazione: in quanto non sarebbe stata svolta una esaustiva indagine istruttoria al fine di qualificare gli accessi agricoli esistenti di non rilevante importanza, circostanza che ai sensi della circolare n. 79/1973 avrebbe consentito una deroga alla prescrizione generale sulle distanze;
Violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990: per il mancato invio, prima dell’adozione del provvedimento negativo, del cd. preavviso di rigetto, con pregiudizio delle garanzie procedimentali sottese da tale disposizione;
Perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa: in quanto non si sarebbe tenuto conto che la richiesta di rinnovo era stata presentata dalla ricorrente proprio su richiesta dell’ANAS.
Concludeva quindi l’ente ricorrente chiedendo, previa sospensiva, l’annullamento del provvedimento impugnato.
Per resistere al ricorso si è costituito l’Anas spa che, con difese scritte, ne ha chiesto il rigetto, vinte le spese.
Con ordinanza n. 96 del 2 aprile 2014 il Tribunale ha respinto l’istanza di sospensione del provvedimento ma in sede d’appello il Consiglio di Stato, con ordinanza n. 2262 del 28 maggio 2014, ha accolto l’istanza cautelare ai fini di una sollecita definizione del merito del giudizio ex art. 55, comma 10, cpa.
In vista dell’udienza di trattazione le parti hanno depositato memorie difensive con le quali hanno insistito nelle rispettive conclusioni.
Alla pubblica udienza del 6 maggio 2015, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
[b]Anzitutto il Collegio ritiene di conformarsi alle valutazioni espresse dal Consiglio di Stato, in sede d’appello della fase cautelare del giudizio, in ordine alla natura di atto non meramente confermativo del provvedimento impugnato, condividendo il rilievo, riconducibile ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, che l’intervenuto espletamento di una nuova attività istruttoria abbia determinato una nuova ponderazione degli interessi coinvolti idonea a dar vita ad un provvedimento “diverso” dal precedente e, come tale, suscettibile di autonoma impugnazione (ricorrendo invece l’atto meramente confermativo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si limiti a richiamare un proprio precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza offrire alcuna altra motivazione della sua decisione).[/b]
Passando quindi al merito, va preliminarmente esaminata la censura, di carattere formale, di violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90.
L'introduzione dell'istituto del cd. preavviso di rigetto, infatti, risponde all'esigenza di assicurare, nell'ambito del procedimento amministrativo, all'atto della conclusione dell'istruttoria e prima dell'adozione del provvedimento finale, un ulteriore momento di confronto tra ufficio procedente e la parte istante al fine di garantire a quest’ultima la possibilità di introdurre, nelle valutazioni finali dell’autorità, elementi idonei ad indurla a modificare le sue determinazioni, anche nell'ottica di introdurre nel sistema giuridico un meccanismo idoneo a deflazionare il contenzioso.
In caso di omissione della comunicazione in parola, quindi, appare evidente l'esigenza di valutare quale potesse essere in concreto l'apporto che il privato avrebbe potuto garantire al fine di modificare la determinazione dell'amministrazione.
Tant’è che la disposizione di cui all'art. 21 octies, comma 2°, l. 241/90, dispone la non annullabilità del provvedimento di natura vincolata, assunto in violazione di norme di carattere procedurale e formale, in tutti i casi in cui tale omissione non abbia influito sul contenuto sostanziale del provvedimento finale.
Ebbene, con riguardo al caso di specie non può essere sottovalutata la circostanza che l’amministrazione, ai sensi della circolare n. 79/1973, ove gli accessi agricoli, fossero stati classificati “di non rilevante importanza”, avrebbe potuto concedere una deroga al limite dei 95 metri tra accessi dell’impianto e gli accessi di rilevante importanza.
Al fine di tale accertamento, pertanto, ad avviso del Collegio, il preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241, avrebbe potuto assolvere appieno alla propria funzione; è innegabile, infatti, che la parte istante, in tale fase procedimentale, avrebbe potuto fornire all’amministrazione elementi di valutazione utili ad una corretta qualificazione degli accessi sia attraverso la contestazione dei criteri utilizzati dall’amministrazione, sia attraverso la produzione in quella sede degli accertamenti eseguiti con un tecnico di parte (vedi relazione ing. Pisano del 31 gennaio 2014).
Pertanto, poiché in capo all’amministrazione residuava il potere di consentire, a certe condizioni, la deroga alla distanza dei 95 m., deve ritenersi che proprio nell’esercizio di questo potere la ricorrente avrebbe potuto contribuire, nella definizione del procedimento, con lo strumento procedimentale garantista della partecipazione di cui all’art. 10 bis, l. 7 agosto 1990 n. 241. (ex multis: T.A.R. Torino, Piemonte, sez. I 12 dicembre 2014 n. 1991, T.A.R. Cagliari, Sardegna, sez. I 19 aprile 2012 n. 384).
[color=red][b]In conclusione non paiono esserci dubbi, sul fatto che la partecipazione dell’istante avrebbe potuto influire sul contenuto sostanziale del provvedimento finale.[/b][/color]
Di qui l’accoglimento della censura concernente la violazione delle garanzie procedimentali di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990, salve naturalmente le ulteriori argomentazioni che l’amministrazione riterrà di adottare.
La particolarità del giudizio giustifica peraltro la compensazione delle spese tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Scano, Presidente
Tito Aru, Consigliere, Estensore
Antonio Plaisant, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/06/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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