SUBINGRESSO legittimo nelle concessioni demaniali - TAR TOSCANA 822/2015
[color=red][b]TAR Toscana - sentenza 822/2015[/b][/color]
N. 00822/2015 REG.PROV.COLL.
N. 00608/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 608 del 2015, proposto da:
Maria Nole', rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Nole', con domicilio eletto presso Graziella Ferraroni in Firenze, Via XXIV Maggio N. 3;
contro
Comune di Portoferraio, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Montana, con domicilio eletto presso Claudio Bargellini in Firenze, piazza dell'Indipendenza 10;
nei confronti di
S.R.L. "M.B.";
per l'annullamento
della determinazione dirigenziale del 30.1.2015 n. 2537 di prot., di diniego di autorizzazione al subingresso nelle concessioni demaniali marittime nn. 7 e 9 del 23 giugno 2006, rilasciate dall'ente evocato in giudizio.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Portoferraio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2015 il dott. Maurizio Nicolosi e uditi per le parti i difensori E. Stolfi delegata da G. Nole' e C. Bargellini delegato da G. Montana;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Considerato che con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, parte ricorrente ha impugnato il provvedimento con il quale[b] il comune di Portoferraio ha negato l’autorizzazione al subingresso nella concessione demaniale marittima n. 7 del 23.6.2006, rilasciata, a seguito di procedura di evidenza pubblica, per la gestione di una porzione di spiaggia libera attrezzata e nella concessione demaniale marittima n. 9, stessa data, rilasciata per l’occupazione di uno specchio acqueo;[/b]
Considerato che il diniego è motivato con il divieto di cessione delle concessioni di cui è causa ai sensi dell’art. 118 del dc. lgs n. 163 del 2006 e dell’art. 63 del r.u. del comune di Portoferraio, trattandosi, ad avviso dell’Amministrazione di utilizzazione minimale dell’arenile per la gestione di servizi pubblici la cui concessione sarebbe soggetta a quanto previsto dal codice dei contratti;
Considerato che nel ricorso sono dedotti quattro motivi con i quali parte ricorrente sostiene:
- il contrasto del provvedimento impugnato con l’art. 6 delle condizioni speciali dell’atto di concessione n. 7 del 2006 che contempla la possibilità del sub ingresso ai sensi anche degli artt. 21 e 22 del regolamento comunale per la gestione del demanio marittimo approvato con la delibera c.c. n. 44 del 2003 e dell’art. 46 del c.n.;
- l’illogicità e in conferenza della motivazione, poiché le prescrizioni inserite nell’atto di concessione si attagliano alla struttura dell’atto di concessione dell’arenile demaniale senza stravolgerne la natura;
- l’illegittimità della determinazione impugnata con riferimento anche alla concessione n. 9 del 2006 concernente l’uso di uno specchio d’acqua con corresponsione di un canone concessorio;
- la contraddittorietà del provvedimento di diniego rispetto alla precedente richiesta di integrazione istruttoria;
Considerato che parte ricorrente ha altresì proposto azione di risarcimento danni in relazione alle conseguenze derivate dalla mancata conclusione entro il termine previsto dell’atto di cessione di azienda collegato al sub ingresso nelle concessioni di che trattasi;
Considerato che l’Ente resistente ha controdedotto ai motivi di ricorso insistendo sulla circostanza che la concessione è stata rilasciata in esito a una procedura di evidenza pubblica per la gestione di una parte di arenile attrezzato, ivi incluso l’espletamento di servizi pubblici quali il servizio di vigilanza con postazione di sicurezza – pronto soccorso, passerella per disabili, pulizia dell’arenile per cui vigerebbe, a pena di nullità, il divieto di cessione stabilito dall’art. 118 del dc. lgs n. 163 del 2006. Quanto alla richiesta risarcitoria la difesa dell’Amministrazione ha sostenuto l’insussistenza dei requisiti occorrenti e del nesso di causalità;
Ritenuto che sussistono tutte le condizioni che consentono, previa la conversione del rito, la decisione nel merito del ricorso con sentenza in forma semplificata e che di ciò le parti sono state informate;
[b]Ritenuto che il ricorso, nella parte impugnatoria, sia fondato poiché la procedura a evidenza pubblica espletata dall’Amministrazione resistente nel maggio 2006, come da avviso pubblico depositato, non è stata regolata dal dc. lgs n. 163 del 2006, ma dalle norme del codice di navigazione richiamate nell’avviso stesso e negli atti di concessione successivamente rilasciate, trattandosi di affidamento di porzioni di arenile del demanio marittimo;[/b]
[color=red][b]Ritenuto, altresì, che le disposizioni del dc. lgs. n. 163 del 2006 non si applichino alle procedure ad evidenza pubblica riguardanti le concessioni demaniali marittime, le quali rientrano nella categoria dei contratti attivi, avendo come causa giuridica l’uso particolare di un’area demaniale dietro pagamento di un canone di concessione, e che restano regolate dalla disciplina speciale data dal codice della navigazione, dal relativo regolamento e dalle altre norme di legge relative al regime delle stesse concessioni;[/b][/color]
Ritenuto che anche a volere seguire la tesi che l’Amministrazione abbia voluto, in effetti e pur non essendone obbligata, seguire nell’espletamento della procedura a evidenza pubblica i principi del dc. lgs n. 163, non possa la stessa Amministrazione fare applicazione delle norme dello stesso decreto, in deroga alle disposizioni del codice della navigazione, nella regolamentazione della concessione affidata, per negare l’applicabilità dell’istituto del subingresso che trova espressa previsione sia nel codice di navigazione, negli art. 21 e 22 del regolamento comunale approvato con delibera c.c. n. 44 del 2003 e nelle stesse concessioni rilasciate ai ricorrenti;
Ritenuto che le condizioni speciali inserite nella concessione n. 7, ma non nella 9, non siano tali da modificare la natura e la causa dell’atto di concessione in quella di affidamento di un pubblico servizio, dovendosi avere riferimento esclusivamente alla causa giuridica e all’oggetto della concessione, che attiene l’utilizzo di una porzione di arenile marittimo dietro pagamento di un canone in tutto coerentemente con la disciplina del codice della navigazione, essendo da valutare le condizioni speciali inserite nell’atto di concessione come afferenti alle garanzie e alle modalità di utilizzazione dell’arenile stesso, rispondenti a un più rilevante interesse pubblico alla luce delle disposizioni di cui agli artt. 34 e 37 del c.n. e comunque comuni alle concessioni demaniali marittime rilasciate a privati per l’installazione di stabilimenti balneari, i quali nell’ottenere il rilascio delle concessioni demaniali non assumono al gestione di servizi pubblici;
[b]Ritenuto, infine, che la disciplina delle concessioni rilasciate ai ricorrenti siano rimaste immutate e che il richiamato art. 63 del R.U. approvato con la delibera n. 49 del 30.8.2013, che non prevede peraltro alcun divieto di subingresso, sia inconferente riguardando esso, ratione temporis, le nuove concessioni;[/b]
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso debba essere accolto;
Ritenuto, diversamente, che la domanda risarcitoria debba essere respinta per la mancanza di un nesso di causalità, fra l’asserito danno derivante dalla necessità di dovere cedere un terreno di proprietà in Portoferraio per fare fronte all’obbligazione del pagamento di 70.000,00 euro a titolo di acconto o di penale, assunta con un contratto preliminare di acquisto di un appartamento da adibire a studio professionale del figlio della ricorrente, e la mancata conclusione del contratto di cessione dell’azienda di cui alla richiesta di subingresso, posto che tale asserito danno non ha un nesso di causalità diretto con il provvedimento di diniego, ma è ascrivibile direttamente alla libera autonomia negoziale della ricorrente di vincolarsi contrattualmente ai fini dichiarati senza attendere prudenzialmente la conclusione del provvedimento autorizzatorio, ma anche per l’inesistenza di un danno, posto che il controvalore di 70.000,00 euro dell’Azienda che la ricorrente avrebbe voluto cedere è comunque rimasto, con tutte le potenzialità dell’immutato avviamento, in proprietà della ricorrente stessa;
Ritenuto che le spese di giudizio debbano seguire, in parte, il criterio della reciproca soccombenza, quanto alle azioni proposte dalla ricorrente e quindi debbano essere liquidate a carico del Comune di Portoferraio nella misura indicata nel dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie l’azione impugnatoria e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato. Respinge la domanda risarcitoria.
Condanna il comune di Portoferraio al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 2000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente, Estensore
Rosalia Messina, Consigliere
Riccardo Giani, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/05/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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