PEC + ricevuta di CONSEGNA - fa fede - illegittimo atto che non la considera
[color=red][b]TAR LAZIO – ROMA, SEZ. III – sentenza 10 marzo 2015 n. 3943[/b][/color]
N. 03943/2015 REG.PROV.COLL.
N. 11293/2014 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11293 del 2014, proposto dalla COSMOPOL S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Petracca in Roma, Via Quirino Visconti, 20;
contro
ANAC - Autorità Nazionale Anticorruzione (Vigilanza Sui Contratti Pubblici), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
EAV - Ente Autonomo del Volturno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Gherardo Marone, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi Napolitano in Roma, Via Sicilia, 50;
per l'annullamento
del provvedimento prot. n. 0094959 del 3 settembre 2014, con il quale l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha disposto l’iscrizione nel casellario informatico a carico della società ricorrente a seguito di segnalazione da parte dell'Ente Autonomo Volturno
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione - Vigilanza Sui Contratti Pubblici e dell’Ente Autonomo del Volturno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con comunicazione prot. n. 94959 del 3.9.2014 l’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) informava la Società ricorrente COSMOPOL S.p.a. che, su segnalazione pervenuta il 25.3.2014 dalla Stazione Appaltante, Ente Autonomo Volturno S.r.l. (società interamente partecipata dalla Regione Campania), aveva inserito nel casellario informatico degli operatori economici l’annotazione che testualmente si trascrive: “La S.A. Ente Autonomo Volturno S.r.l. – con nota del 18.3.2014 (prot. AVCP 37541 del 25.3.2014) ha comunicato di aver risolto il contratto concernente il ritiro e trasporto valori. La presente annotazione è iscritta nel Casellario informatico, ai sensi dell’art. 8, comma 4, D.P.R. 5.10.2010 n. 207, in quanto considerata utile per la tenuta del casellario stesso e non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche”.
Con ricorso spedito a notifica in data 8.9.2014 nei confronti dell’ANAC e dell’Ente Autonomo Volturno S.r.l., depositato entro il termine di rito, la COSMOPOL S.p.a. ha impugnato la suddetta annotazione chiedendone l’annullamento e la cancellazione previa adozione di misura sospensiva cautelare.
Deduce in fatto la ricorrente che:
- Cosmopol S.p.a., già titolare di un contratto per il ritiro e trasporto valori stipulato in data 30.4.2012 con la Circumvesuviana S.r.l. (doc. 1 ric.), successivamente incorporata in EAV (Ente Autonomo Volturno) s.r.l., concordava con quest’ultimo Ente la proroga del rapporto in corso, come da nota EAV del 7.1.2013 (doc. 2 ric.) nella quale l’Ente committente, a parziale modifica delle condizioni di pagamento già pattuite, si impegnava alla corresponsione dei pagamenti dovuti entro gg. 5 dalla presentazione della fattura;
- in data 23.10.2013 la ricorrente, lamentando i ritardi accumulati nel pagamento di fatture scadute, diffidava l’EAV al pagamento di quanto dovutole, quantificato in Euro 78.678,65 (doc. 3 ric.);
- in assenza di riscontro da parte della committenza, la Società, con successiva nota del 5.11.2013 dichiarava l’interruzione del servizio per grave inadempimento dell’EAV nel pagamento dei corrispettivo e rappresentava di considerare ormai risolto il contratto; nella medesima nota informava che valori ed oggetti materiali di proprietà dell’EAV erano custoditi presso la sede Cosmopol in Avellino e potevano essere ritirati secondo modalità da concordarsi per le vie brevi;
- in un primo momento gli incaricati dell’EAV si limitavano a ritirare, presso la sede della ricorrente, le sole chiavi delle cassette di sicurezza e delle borse di sicurezza e soltanto successivamente, in data 1.7.2014, provvedevano al ritiro delle giacenze valori;
- l’EAV, da parte sua, con successiva nota dell’Amministratore Unico del 4.12.2013, dichiarava la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 136 D.Lgs. n. 163 del 2006 adducendo a motivo le inadempienze dell’odierna ricorrente: la risoluzione contrattuale veniva comunicata all’AVCP (Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici) per le iniziative di sua competenza;
- l’Autorità, con nota prot. n. 0069409 del 18.6.2014 inviata a mezzo pec, comunicava alla Cosmopol S.p.a. l’avvio del procedimento di annotazione di quanto segnalato dall’EAV, invitando nel contempo la società a produrre le proprie controdeduzioni, entro gg. 20;
[b]- la società ricorrente, tramite il proprio legale, in data 3.9.2014 inoltrava a mezzo pec, la propria memoria difensiva:[/b]
- con la menzionata nota del 3.9.2014 l’ANAC (nel frattempo subentrata all’AVCP) comunicava l’avvenuto inserimento nel casellario informatico dell’annotazione sopra riferita, mostrando di ritenere che la Cosmopol S.p.a. non avesse prodotto alcuna controdeduzione (provvedimento impugnato, doc. 13);
- con nota in pari data la ricorrente invitava (invano) l’ANAC all’immediato annullamento del provvedimento di iscrizione nel casellario informatico.
Il richiamato provvedimento di iscrizione nel casellario di cui all’art. 8 D.P.R. n. 207 del 2010 è censurato dalla ricorrente come illegittimo, per i seguenti motivi:
1) Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità del presupposto di fatto: l’Autorità, infatti, ha completamente omesso l’esame delle controdeduzioni della ricorrente, dichiarate, erroneamente, come non pervenute quando, al contrario, la ricorrente dimostra il regolare invio e la regolare ricezione del documento difensivo a mezzo pec (doc. 12 ric.);
2) Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 8 comma 12 del D.P.R. n. 207 del 2010; violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 3, 7 e ss., L. n. 241 del 1990; eccesso di potere per violazione delle garanzie procedimentali e del difetto di istruttoria: viene nuovamente contestata, sotto i dedotti parametri di legittimità, attinenti alla violazione delle garanzie procedimentali, la già evidenziata omessa acquisizione delle memoria regolarmente inviata per conto della ricorrente a mezzo pec, nella quale si esponevano elementi di fatto ed argomenti giuridici che, ove considerati, avrebbero presumibilmente condotto l’ANAC ad un diverso esito procedimentale;
3) Eccesso di potere per difetto dei presupposti; illogicità e manifesta ingiustizia: la ricorrente si riferisce, in particolare, alla circostanza che, in merito agli inadempimenti reciprocamente contestati tra le parti (società ricorrente, da un lato ed EAV, dall’altro) vi è un contenzioso tutt’ora aperto in sede civile (è infatti pendente dinnanzi al Tribunale di Avellino il giudizio di opposizione al D.I., già conseguito dalla Cosmopol per il pagamento delle proprie fatture mentre, dinnanzi al TAR Napoli, la società ha impugnato il provvedimento di esclusione da una gara di appalto assunto dalla stessa EAV, in ragione dei fatti connessi alla risoluzione contrattuale su cui si controverte); ciò avrebbe impedito all’Autorità di procedere all’annotazione, stante quanto da essa stessa disposto con la propria determinazione n. 10/2003 il cui Allegato C, lett. m) considera la necessità di limitare l’annotazione nei casi in cui vi siano situazioni “non ancora definite”;
4) Infondatezza nel merito dell’iscrizione nel casellario informatico: nella prospettiva della ricorrente, in ogni caso, la “notizia” annotata sarebbe priva di fondamento in quanto è, semmai, l’EAV a non avere adempiuto alle proprie obbligazioni contrattuali relative al pagamento del corrispettivo e, pertanto, la risoluzione ex art. 136 D.Lgs. n. 163 del 2006b, tardivamente azionata, sarebbe priva di ogni fondamento e pretestuosa.
2. Si è costituita l’ANAC la quale, con articolata relazione, contesta le avverse deduzioni e chiede la reiezione del ricorso evidenziando, in particolare, che l’annotazione è stata correttamente inserita nel casellario informatico in esecuzione di un dovere istituzionale proprio dell’Autorità, connesso alla tenuta del medesimo casellario il quale svolge una funzione di pubblicità notizia diretta ad informare tutte le amministrazioni aggiudicatrici in ordine alle eterogenee situazioni contemplate dall’art. 8 D.P.R. n. 207 del 2006 (e variamente graduate anche sul piano della minore o maggiore “gravità”), che meritano comunque di essere considerate in funzione dell’accesso di un impresa alla pubbliche commesse.
Nella specie l’annotazione è relativa ad una informazione innominata ed atipica, ammessa ai sensi dell’art. 8, comma 4, D.P.R. n. 207 del 2006 che considera “tutte le altre notizie riguardanti i predetti operatori che, anche indipendentemente dall’esecuzione di lavori, forniture e servizi, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tutela del casellario”. Secondo la resistente la disposizione citata pretende unicamente, da parte dell’ANAC, una doppia verifica circa la non manifesta infondatezza dell’informazione ed una valutazione in ordine alla sua utilità ai fini di pubblicità: poiché entrambe le verifiche hanno dato esito positivo l’Autorità era in dovere di iscrivere l’annotazione.
3. Si è costituto anche l’EAV – Ente Autonomo Volturno, il quale ha contestato i motivi di ricorso in quanto infondati, concludendo per il rigetto del ricorso.
4. Con ordinanza della Sezione assunta in data 29.9.2014 n. 10038 è stata disposta la sospensione dell’atto impugnato.
Con nota prot. n. 141724 del 15.12.2104 l’ANAC ha comunicato che, in esecuzione della citata ordinanza, aveva già disposto in data 7.10.2014 la cancellazione dell’annotazione dal casellario e sospeso il procedimento in attesa dell’esito del presente ricorso.
Alla pubblica udienza del 28.1.2015 la causa viene trattenuta in decisione.
5. Il Collegio ritiene fondati sia il primo che il secondo motivo di ricorso, con riguardo all’omesso esame, nel corso del procedimento, della memoria di controdeduzioni di cui parte ricorrente ha dimostrato sia l’invio da parte sua che la ricezione a mezzo pec da parte dell’Autorità resistente.
[b]5.1. Si evince invero dagli allegati che, in data 7.7.2014 il legale della Cosmopol ha inviato in formato “pdf” le deduzioni difensive della società ed i relativi allegati, all’uopo avvalendosi del proprio indirizzo di posta elettronica certificata e di quello ufficiale dell’Autorità destinataria (protocollo@pec.avcp.it) (doc. 12 ric.); il sistema di posta elettronica ha anche attestato l’avvenuta consegna del messaggio lo stesso giorno 7.7.2014 (doc. 12).[/b]
Per quanto precede e poiché l’ANAC, nelle proprie difese, non contesta in punto di fatto l’avvenuta ricezione, deve considerarsi acquisito alla presente causa il dato dell’invio-ricezione delle controdeduzioni articolate dalla Cosmopl a seguito dell’avvio del procedimento di annotazione, invio avvenuto tempestivamente il 7 luglio 2014, entro il termine di gg. 20 assegnato dall’Autorità con nota prot. n. 69409 del 18.6.2014 (com. avvio del procedimento, doc. 11 ric., doc. 2 res.).
E’ altresì pacifico ed incontestato che nel provvedimento impugnato si afferma espressamente che “nei termini indicati nella succitata comunicazione né la S.A. né l’O.e. hanno trasmesso ulteriore documentazione o memorie difensive” (doc. 13 ric.).
[color=red][b]Ciò significa che l’ANAC non ha preso in considerazione le osservazioni difensive in effetti prodotte (le quali, come risulta dalla copia depositata in atti sub 13, anticipano in larga parte quanto poi dedotto con il ricorso all’odierno esame), il che integra violazione della garanzia di partecipazione procedimentale - che l’ANAC deve assicurare anche nei procedimenti di annotazione in virtù di quanto espressamente dispone l’art. 8, comma 12, D.P.R.. n. 207 / 2010 – e, in particolare, dell’art. 10, lett. b) della Legge n. 241 del 1990 a mente del quale gli interessati “hanno diritto:….b) di presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento”.[/b][/color]
L’ANAC, pertanto, era senza dubbio tenuta a valutare le deduzioni della ricorrente, rilevanti ai fini del legittimo esercizio del proprio potere di inserimento nel casellario ex art. 8 cit., potere che, con riferimento alle informazioni “atipiche” in oggetto (trattandosi di notizie non tipizzate o predeterminate dal Legislatore che l’ANAC può comunque ritenere “utili ai fini della tenuta del casellario”) è connotato da margini, seppur limitati, di discrezionalità e che, ove esercitato tenendo in debito conto gli elementi di valutazione introdotti dalla odierna ricorrente, avrebbe potuto condurre ad un diverso esito.
Non è escluso infatti che, valorizzando gli argomenti e le circostanze dedotte dalla Cosmopol e, in particolare, l’inadempimento del corrispettivo da parte del committente EAV, l’ANAC avrebbe potuto ritenere “non utile” ovvero non giustificata la risoluzione comunicata dall’Ente EAV oppure, altrimenti, sarebbe potuta pervenire ad una annotazione di diverso tenore nella quale si desse anche conto della contrastante posizione della Cosmopol e delle contenzioso non ancora definito tra le parti.
5.2. L’adozione del provvedimento finale, senza l’esame delle osservazioni difensive e dei documenti allegati dall’odierna ricorrente, integra, altresì, il vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto l’attività espletata si appalesa come incompleta e lacunosa, svolta senza assumere gli elementi giuridici e le circostanze fattuali introdotti nel procedimento (ci si riferisce in particolare all’inadempimento nel pagamento dei corrispettivi contestato all’EAV ed alla causa civile in corso tra le parti) e che, come detto, avrebbero potuto condurre ad un diverso esito procedimentale.
Per tali ragioni il ricorso è fondato e l’atto impugnato deve essere annullato.
5.3. Non conduce a diversa conclusione la norma di cui all’art. 21 – octies, comma 2, L. 241 del 1990 mancando nella specie il presupposto applicativo dell’evidenza che “il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”: per i motivi dianzi esposti, al contrario, è presumibile e non può comunque escludersi che la pretermessa valutazione degli elementi difensivi (invece doverosa ai sensi dell’art. 10, comma 1, lett. b) L. 241 del 1990) avrebbe potuto condurre ad un esito procedimentale in tutto o in parte diverso da quello inveratosi.
Peraltro, “a fortiori”, si osserva che è fortemente dubbio che, nella specie, possa applicarsi la previsione “che sana” il vizio procedimentale, di cui al comma 2, primo periodo, art. 21 octies cit., stante la natura limitatamente discrezionale dell’annotazione atipica di cui si tratta la quale sembra incompatibile con la natura “stricto sensu” vincolata del provvedimento richiesta dalla norma stessa, al fine di consentire al Giudice Amministrativo di pervenire al non annullamento dell’atto in presenza di vizi “soltanto” procedimentali o formali.
6. Per le ragioni sopra esposte il ricorso va accolto con condanna della resistente Autorità e dell’Ente controinteressato EAV S.r.l., costituitosi in giudizio, al pagamento delle spese di lite che si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento ANAC prot. n. 0094959 del 3.9.2014 relativo all’annotazione impugnata.
Condanna l’ANAC, in persona del legale rappresentante p.t. alla refusione dei diritti e degli onorari di lite in favore della società ricorrente che forfettariamente liquida in Euro 1.000,00 (euro mille/00) oltre Iva, Cassa Avvocati ed oneri di legge, nonché al rimborso del contributo unificato già versato.
Condanna altresì l’Ente Autonomo Volturno S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., alla refusione dei diritti e degli onorari di lite in favore della società ricorrente che forfettariamente liquida in Euro 1.000,00 (euro mille/00) oltre Iva, Cassa Avvocati ed oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Corsaro, Presidente
Daniele Dongiovanni, Consigliere
Claudio Vallorani, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/03/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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