FARMACIE (pianificazione, autorizzazione) e PARAFARMACIE
Apriamo questa sezione con una recente sentenza sui POTERI DI PIANIFICAZIONE del Comune din materia di Farmacie ai sensi del DL 1/2012
[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 6 marzo 2015 n. 1153[/b][/color]
N. 01153/2015REG.PROV.COLL.
N. 00800/2015 REG.RIC.
logo
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 800 del 2015, proposto da:
Comune di Pontassieve, rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso Alessandro Turco in Roma, largo dei Lombardi, 4;
contro
Gori Paola quale titolare dell'impresa individuale "Farmacia delle Sieci della dottoressa Gori Paola", rappresentato e difeso dall'avv. Vittorio Chierroni, con domicilio eletto presso Vittorio Chierroni in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18;
nei confronti di
Regione Toscana, rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Baldi, con domicilio eletto presso Marcello Cecchetti in Roma, Via Antonio Mordini, 14;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE II n. 00953/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuova sede farmaceutica
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della dottoressa Gori Paola e della Regione Toscana;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2015 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Viciconte, Chierroni e Cecchetti su delega di Baldi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il presente contenzioso ha per oggetto i provvedimenti concernenti l’istituzione di una nuova farmacia (la sesta) nel Comune di Pontassieve, in applicazione del decreto legge n. 1/2012, articolo 11, che ha abbassato i coefficienti demografici relativi al rapporto fra le farmacie e la popolazione.
Più precisamente, non è controverso che la popolazione del Comune di Pontassieve sia tale da giustificare (anzi, rendere doverosa) l’istituzione della nuova farmacia; è invece in contestazione la scelta di ubicare la nuova sede nella frazione Sieci (o “Le Sieci”).
[b]Il relativo provvedimento (delibera del consiglio comunale n. 25 del 19 aprile 2012) è stato impugnato dalla farmacista titolare della farmacia già esistente nella stessa frazione delle Sieci. La ricorrente, oltre ad alcuni rilievi di ordine procedimentale (riguardanti essenzialmente la mancata acquisizione, ovvero il mancato esame, del parere dell’Ordine provinciale dei farmacisti), ha contestato la razionalità della scelta effettuata, in relazione alla sproporzione fra il dato demografico del capoluogo comunale di Pontassieve (dove con oltre diecimila abitanti vi sono due farmacie) e quello della frazione delle Sieci (dove con circa tremila abitanti viene istituita una nuova farmacia in aggiunta a quella già esistente).[/b]
2. Il ricorso della farmacista interessata è stato accolto dal T.A.R. Toscana con sentenza n. 953/2014.
Il T.A.R., oltre ai vizi procedimentali (peraltro di rilevanza secondaria perché superabili in sede di una eventuale riedizione del procedimento), ha ritenuto fondata la censura, di carattere più sostanziale, dell’eccesso di potere per irrazionalità e difetto di motivazione.
3. Ha proposto appello a questo Consiglio il Comune di Pontassieve, chiedendo anche la sospensione della sentenza. Si è costituita la Regione Toscana aderendo all’appello.
Si oppone all’appello la farmacista originaria ricorrente.
In occasione della trattazione della domanda cautelare in camera di consiglio, il Collegio ravvisa gli estremi per procedere alla definizione immediata della controversia.
4. E’ opportuno esaminare innanzi tutto la questione dell’eccesso di potere per difetto di motivazione e/o manifesta irragionevolezza della delibera comunale impugnata in primo grado, nella parte in cui ha individuato nella frazione Le Sieci la sede della sesta farmacia del Comune di Pontassieve.
In proposito, il Collegio ricorda la propria costante giurisprudenza (citata estesamente anche nell’atto di appello del Comune di Pontassieve) riguardo alla natura ampiamente discrezionale delle scelte dell’amministrazione comunale riguardo alla dislocazione delle sedi farmaceutiche, ed al carattere solo indicativo dei criteri (peraltro formulati in modo generico e per certi aspetti contraddittorio) di cui all’art. 11 del decreto legge n. 1/2012. Si è anche detto che il coefficiente demografico di 3300 abitanti ha rilievo solo al fine di determinare il numero delle farmacie spettanti complessivamente al Comune, ma non si riferisce necessariamente al “bacino di utenza” del singolo esercizio farmaceutico.
In genere, nelle numerose fattispecie sinora esaminate questa Sezione ha giudicato infondate le censure di eccesso di potere per difetto di motivazione e/o manifesta irragionevolezza, sollevate nei confronti dei provvedimenti adottati in questa materia.
Nondimeno, il caso in esame merita una soluzione diversa, in ragione delle sue particolarità di fatto.
5. Il Comune di Pontassieve si caratterizza per avere una popolazione (circa 20.800 abitanti) relativamente modesta in rapporto alla superficie territoriale alquanto estesa (circa 114 kmq) e altresì per una orografia alquanto accidentata.
Queste caratteristiche geografiche fanno sì che circa metà della popolazione si concentra nell’abitato del capoluogo; il resto si distribuisce in centri minori dei quali il più importante è Le Sieci con circa tremila abitanti; seguono Molino del Piano, Santa Brigida, Montebonello, Doccia, Acone, eccetera. Tutte queste località costituiscono nuclei autonomi, distanziati diversi km l’uno dall’altro e differenziati anche per altitudine.
Di fatto, alla vigilia del provvedimento impugnato, vi erano nel Comune cinque sedi farmaceutiche: due nel capoluogo, e una per ciascuna nelle frazioni di Sieci, Molino del Piano e Santa Brigida.
[color=red][b]6. In questa situazione, appare manifestamente squilibrata la distribuzione delle farmacie quale risulta per effetto del provvedimento impugnato in primo grado: due farmacie nel capoluogo comunale, a servizio di circa 10.500 abitanti, e ugualmente due alle Sieci, a servizio di circa 3.000 abitanti; non si può dire neppure che sulle Sieci graviti l’utenza degli altri centri minori, giacché quella di Molino del Piano e di Santa Brigida (che le sono i più prossimi) si avvale delle farmacie esistenti nelle rispettive località, mentre quella di altre località gravita piuttosto sul capoluogo o sulle farmacie di Comuni confinanti. Per converso, considerate le distanze non si può dire che una parte della popolazione di Pontassieve capoluogo abbia interesse a rivolgersi (se non forse in circostanze eccezionali) alle farmacie che si trovano nei centri minori.[/b][/color]
Quanto meno, come ha osservato anche il T.A.R., qualora vi fossero state buone ragioni per giustificare una scelta siffatta, ictu oculi sproporzionata, di tali ragioni avrebbe dovuto dare puntualmente conto la motivazione della delibera impugnata.
[color=red][b]In ogni caso, non è compito di questo Collegio stabilire se la sesta farmacia si debba ubicare nel capoluogo, ovvero in una delle località minori attualmente sprovviste di farmacia; qui si vuol solo sottolineare che la soluzione adottata nella delibera impugnata appare manifestamente irragionevole, o a tutto concedere carente di motivazione.[/b][/color]
7. Le conclusioni ora raggiunte rendono superfluo l’esame dei (supposti) vizi procedimentali della delibera comunale, in quanto rendono comunque necessaria una parziale rinnovazione del procedimento.
8. In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese seguono la soccombenza, in favore della parte ricorrente in primo grado; possono invece essere compensate nei confronti della Regione Toscana.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta l’appello. Condanna il Comune appellante al pagamento delle spese legali del grado in favore dell’appellata dottoressa Paola Gori, liquidandole in euro 3.000, oltre agli accessori dovuti per legge. Compensa le spese nei confronti della Regione Toscana.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2015 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 06/03/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
[b]FARMACIE (pianificazione, autorizzazione) e PARAFARMACIE[/b]
Approfondimenti del FORUM
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=25078.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=24990.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=24582.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=23905.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=23216.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=22892.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=22813.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=22304.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=22184.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=21634.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=20483.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=20377.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=19655.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=19459.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=18901.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=18890.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=18257.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=17119.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=8083.0
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=16796.0
[color=blue][b]La sezione dedicata sul FORUM PUBBLICO:[/b][/color]
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?board=106.0
[color=red][b]ULTERIORI SPUNTI:[/b][/color]
http://www.quotidianosanita.it/lavoro-e-professioni/articolo.php?articolo_id=8169
http://www.amministrazioneincammino.luiss.it/wp-content/uploads/2013/05/Salerno_Pianta-organiche-farmacie.pdf
http://www.ufficiocommercio.it/pf/testo-news/26550/Istituzione-di-nuove-farmacie-dopo-il-dl-n-12012
http://leg16.camera.it/465?area=1&tema=552&12.+DL+1%2F2012+-+Liberalizzazioni
http://www.federfarma.it/Farmaci-e-farmacie/Farmacie-e-farmacisti-in-Italia/La-presenza-delle-farmacie-sul-territorio.aspx
http://www.dcf.uniss.it/ufiles/news/documents/LA_GESTIONE_DELLIMPRESA_FARMACIA_OGGI_quadro_normativo_DEF-%28350%29.pdf
[color=red][b]Risoluzione n. 147632 del 25 agosto 2014 - Liberalizzazione di aperture di nuove sedi farmaceutiche[/b][/color]
Ministero dello Sviluppo Economico
DIREZIONE GENERALE PER IL MERCATO, LA CONCORRENZA, IL CONSUMATORE, LA VIGILANZA E LA NORMATIVA
TECNICA
Divisione IV – Promozione della concorrenza
Risoluzione n. 147632 del 25 agosto 2014
Oggetto: Liberalizzazione di aperture di nuove sedi farmaceutiche.
Si fa riferimento alla nota con la quale la S.V. chiede se nella liberalizzazione
all’apertura di qualsivoglia attività commerciale sia compresa anche l’apertura di altre
sedi farmaceutiche che, ove prevista, oltre migliorare il servizio pubblico, darebbe un
contributo fattivo alla riduzione della preoccupante attuale disoccupazione giovanile e
non giovanile.
Con riferimento a quanto sopra si richiama la competenza primaria del Ministero
della salute al quale la presente e la nota della S.V. sono inviate e che è pregata di far
conoscere anche alla scrivente eventuali determinazioni.
Si rileva comunque che interventi normativi finalizzati a favorire l‘apertura di nuove
farmacie sono stati introdotti con l’art. 11 del d.l 24 gennaio 2012 n.1 convertito nella
legge 24 marzo 2012 n. 27.
La predetta disposizione introduce alcune liberalizzazioni nel settore delle
farmacie; in particolare, viene abbassato a 3300 abitanti il “quorum” di popolazione
previsto per l’apertura di una farmacia. La popolazione eccedente, consente l’apertura di
una ulteriore farmacia qualora sia superiore al 50 per cento del parametro stesso.
La norma prevede altresì, che le Regioni, in aggiunta alle sedi farmaceutiche
spettanti in base al citato criterio ed entro il limite del 5 per cento delle sedi, comprese le
nuove, e sentita l’azienda sanitaria locale competente per territorio, possono istituire una
farmacia in luoghi quali: le stazioni ferroviarie, gli aeroporti civili a traffico
internazionale, le stazioni marittime e le aree di servizio autostradali ad alta intensità di
traffico, dotate di servizi alberghieri o di ristorazione, purché non sia già aperta una
farmacia a una distanza inferiore a 400 metri; nonché i centri commerciali e le grandi
strutture di vendita con superficie superiore a 10.000 metri quadrati, purché non sia già
aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri). In conclusione, si richiama la segnalazione del 4 luglio 2014 dell’Autorità Garante
per il Mercato e la Concorrenza ai fini della predisposizione del disegno di legge
annuale per il mercato e la concorrenza, nella quale si affronta anche il tema delle
aperture di nuove sedi farmaceutiche. In tal senso, si rappresenta la necessità di valutare
la questione sollevata dall’interpellante nell’ambito della valutazione di tale
segnalazione e dell’eventuale predisposizione di una iniziativa legislativa per l’adozione
della legge annuale per la concorrenza.
IL DIRETTORE GENERALE
(Gianfrancesco Vecchio)
[b]SEDI FARMACIE: E’ COMPETENTE LA GIUNTA COMUNALE[/b]
http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=47312&catid=234&Itemid=486&contentid=47312&mese=03&anno=2015
[b]FARMACIE IN ECONOMIA E SPESE DEL PERSONALE[/b]
http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=47309&catid=234&Itemid=486&contentid=47309&mese=03&anno=2015
[b]Pianta organica delle farmacie. Ma qual è la situazione?[/b]
http://www.ordinefarmacisti.it/img_novita/file/1353691832_Pianta%20organica%20.pdf
[b]In Emilia-Romagna aprono 184 nuove farmacie[/b]
http://www.regione.emilia-romagna.it/notizie/2015/febbraio/In-Emilia-Romagna-aprono-184nuove-farmacie
[b]Nuova farmacia con il criterio del «resto»[/b]
http://www.ilsole24ore.com/art/norme-e-tributi/2015-03-05/nuova-farmacia-il-criterio-resto-064016.shtml?uuid=ABtRNS4C
Relativamente alla farmacie, esiste un sito web realizzato dal ministero della salute,
dove è possibile vedere lo stato di avanzamento dei concorsi per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche ai sensi del DL n. 1/2012, art. 11:
[b]https://www.concorsofarmacie.sanita.it/CCFarm/jsp/cartinaItalia.jsp[/b]
[color=red][b]Parafarmacie[/b][/color]
Le c.d. parafarmacie sono state introdotte nell’ordinamento dal DL n. 223/2006.
L’art. 5 del decreto-legge ha disposto che gli esercizi di commercio di cui all’art. 4, comma 1, lettere d), e) e f), del d.lgs. n. 114/1998 (esercizi di vicinato, medie strutture, grandi strutture), possono effettuare attività di vendita al pubblico dei farmaci da banco o di automedicazione e di tutti i farmaci o prodotti non soggetti a prescrizione medica.
Da qui si evince che la vendita dei farmaci dovrebbe essere un’attività accessoria (più o meno) che non varia la natura del luogo in cui viene effettuata che resta un esercizio commerciale in senso stretto e come tale non rientrante nel campo di applicazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 153/2009, il quale prevede che l’uso della croce verde è riservato alla farmacie autorizzate come tali (vedi TAR Calabria – Catanzaro, sentenza n. 900/2011).
Il DL n. 201/2011 ha ulteriormente specificato che la vendita di medicinali deve avvenire nell’ambito di un apposito reparto delimitato, rispetto al resto dell'area commerciale, da strutture in grado di garantire l'inaccessibilità ai farmaci da parte del pubblico e del personale non addetto. Successivamente a quest’ultima disposizione, lo stesso legislatore, è intervenuto nuovamente ridimensionandone la portata. All’art. 11, comma 10 del decreto-legge n. 1/2012, infatti, ha specificato che l'inaccessibilità ai farmaci da parte del pubblico e del personale non addetto prevista dal comma 2 dell'articolo 32 del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, deve intendersi riferita unicamente ai medicinali di cui all'articolo 8, comma 10, lettera c) della legge 24 dicembre 1993, n. 537, che potranno essere venduti senza ricetta negli esercizi commerciali.
Alla luce di tutto questo risulta applicabile anche alle parafarmacie quanto disposto dall’art. 19bis del decreto-legge n. 347/2001 in merito all’accesso libero e diretto dei cittadini ai medicinali di automedicazione in farmacia.
In prima fase, quindi è stato stabilito che potessero essere venduti i c.d. farmaci [b]OTC[/b] e [b]SOP[/b].
Per “SOP” si intendono i farmaci “senza obbligo di prescrizione” e per “OTC” si intendono i farmaci “Over The Counter” che tradotto significa: “sopra il banco”. Da qui nasce la locuzione “farmaci da banco”.
Ai sensi dell’art. 87 del d.lgs. n. 219/2006 (attuazione del codice comunitario concernete i medicinali ad uso umano), i farmaci senza obbligo di prescrizione si dividono in “medicinali da banco o di automedicazione” e “restanti medicinali non soggetti a prescrizione medica”. La differenza, essenzialmente, consiste che per gli OTC è libera la pubblicità al consumatore, per i SOP non è consentita.
Al successivo art. 96 dello stesso d.lgs. n. 219/2006 viene disposto che i medicinali della classe c-bis di cui all'articolo 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, (medicinale OTC) possono essere oggetto di accesso diretto da parte dei clienti in farmacia e nei punti vendita previsti dall'articolo 5 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 (parafarmacia).
Rammentiamo che il DL n. 1/2012 ha modificato il comma 1 dell'articolo 70 del d.lgs. n. 193/2006 (attuazione della direttiva 2004/28/CE recante codice comunitario dei medicinali veterinari). La nuova disposizione recita: la vendita al dettaglio dei [b]medicinali veterinari [/b]è effettuata soltanto dal farmacista in farmacia e negli esercizi commerciali di cui all'articolo 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, ancorché dietro presentazione di ricetta medica, se prevista come obbligatoria. La vendita nei predetti esercizi commerciali è esclusa per i medicinali richiamati dall'articolo 45 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, e successive modificazioni.
Attualmente, dopo il DL n. 201/2011, il DL n. 1/2012 e il DM 15/11/2012 (come aggiornato dal Decreto Direttoriale del 21/02/2014 e 08/05/2014), con il quale, in sostituzione del precedente DM 18/04/2012, sono stati definiti i farmaci di classe C (con precedente obbligo di ricetta) vendibili nelle parafarmacie senza prescrizione medica, la situazione è la seguente:
[b]Quindi, la parafarmacia può vendere[/b]:
- farmaci di automedicazione (OTC), cioè quelli di cui alla “classe c-bis” di cui alla legge n. 537/1993, art. 8, comma 10, lett. c-bis) che poi è la stessa di cui al comma 3 dell’art. 96 del d.lgs. n. 219/2006;
- farmaci così detti SOP (senza obbligo di prescrizione) già appartenenti alla “classe c” di cui alla legge n. 537/1993, art. 8, comma 10, lett. c) che potevano essere venduti nelle parafarmacie fin da quando sono state istituite (sul punto si veda anche circolare del Ministero della Salute n. 3 del 03/10/2006);
- medicinali veterinari, anche se sottoposti a ricetta medica, ad eccezione di quelli così detti “stupefacenti” di cui all’art. 45 del DPR n. 309/1990;
- farmaci appartenenti alla “classe c” di cui alla legge n. 537/1993, art. 8, comma 10, lett. c) che per i quali è stato eliminato l’obbligo della prescrizione ai sensi del decreto del Ministero della Salute del 18/04/2012.
[u]L’elenco dei farmaci viene periodicamente aggiornato - vedere eventuali aggiornamenti[/u].
All’art. 11, comma 15 dello stesso DL 201/2011, è stato stabilito che la parafarmacia in possesso dei requisiti vigenti (vedi il decreto del Ministero della Salute del 09/03/2012) possono allestire preparazioni galeniche officinali che non prevedono la presentazione di ricetta medica, anche in multipli, in base a quanto previsto nella farmacopea ufficiale italiana o nella farmacopea europea.
Per completezza di informazione confrontare il d.lgs. n. 219/2006, art. 3, comma 1 lettere a) e b) da dove si evince che le preparazioni ammesse sono quelle di cui alla lettera b), che non hanno bisogno di prescrizione medica indicate con la locuzione “formule officinali”.
Da notare che nel 2011 era stata introdotta una diversificazione fra parafarmacie ubicate in comuni con più o meno 12.500 ab. La differenziazione fu presto abrogata.
Rammentiamo che ai sensi della LR n. 16/2000, l’applicazione delle sanzioni amministrative per violazioni rilevate nell’ambito della vigilanza farmaceutica spetta al comune. Le ispezioni sono fatte con personale tecnico delle ASL (vedi LR 16/2000)
[b]Per i requisiti ambientali delle parafarmacie vedere[/b]:
[b]Ministero della salute, DM 09/03/2012[/b]
Requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi e ambiti di attività su cui sono assicurate le funzioni di farmacovigilanza, relativi agli esercizi commerciali di cui all'articolo 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248;
In relazione ai requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi della parafarmacie di cui al DM 9 marzo 2012, i farmaci SOP non sono equiparabili ai farmaci OTC. Se una parafarmacia può soddisfare soltanto i requisiti di cui all’allegato B del DM 9 marzo 2012, allora deve vendere esclusivamente i farmaci OTC.
[b]
Ministero della Salute, DM 19/10/2012[/b]
Requisiti strutturali, tecnologici ed organizzativi degli esercizi commerciali indicati dall'articolo 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248 che vendono al dettaglio medicinali veterinari, dietro presentazione di prescrizione medico-veterinaria; disciplina dell'attività di farmacovigilanza di tali esercizi e della tracciabilità dei medicinali veterinari.
[b]
Ministero della Salute, D.M. 08/11/2012[/b]
Requisiti relativi agli esercizi commerciali di cui all'articolo 5, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, che allestiscono preparazioni galeniche officinali che non prevedono la presentazione di ricetta medica e modifiche all'allegato 1 al decreto del Ministro della salute 9 marzo 2012.
[b]Procedure[/b]
Il DL 223/2006 ha previsto la comunicazione (come fosse un reparto di un esercizio commerciale già abilitato) verso la Regione e verso Il Min. Sal.
Con circolare del 03/10/2006 il Min. Sal. suggeriva d inviare tale comunicazione anche al Comune e all’AIFA.
Ai sensi del DM 09/03/2012 il titolare provvede alla registrazione nella banca dati centrale del nuovo sistema informativo sanitario (NSIS - Tracciabilità del farmaco), nonché alla comunicazione di ogni variazione intervenuta successivamente o di cessazione dell'attività di vendita, secondo le modalità rese disponibili nell'apposita sezione del sito internet del Ministero della salute
Dalla circolare del MiSE del 15/01/2014 si evince:
[i]... ad avviso della scrivente non sussistono dubbi sul fatto che è il soggetto titolare dell’autorizzazione commerciale che, ove intenda avviare all’interno del suo esercizio un corner per la vendita dei farmaci in discorso è tenuto ad inviare la prevista comunicazione al Ministero della Salute all’Aifa, alla regione e al comune ove ha sede l’esercizio.
Si precisa, altresì, che il titolare dell’esercizio commerciale nel quale viene inserito l’apposito reparto per la vendita dei farmaci in discorso non deve essere necessariamente un farmacista.
Infine, per completezza si precisa che, ad avviso della scrivente, è ammissibile la possibilità che il titolare dell’autorizzazione commerciale, previo accordo, affidi ad altro soggetto la gestione del reparto destinato alla vendita dei farmaci; tale circostanza andrebbe espressamente indicata nella comunicazione di cui sopra.
[/i]
[b]LE FARMACIE COMUNALI E IL PIANO DI RAZIONALIZZAZIONE DELLE SOCIETA’ PUBBLICHE[/b]
http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=47418&catid=234&Itemid=486&contentid=47418&mese=03&anno=2015
[img]https://encrypted-tbn3.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcQePYEkYqyIH7dWB88-8dICHrEl-5-5w5nozNdpAxAKtZO3G3zR[/img]
L’affidamento in concessione della gestione delle farmacie comunali
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=25939.0
FARMACIE: il potere (ampiamente) discrezionale del COMUNE - sent. 6/5/2015
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=26719.new#new
FARMACIE - la competenza è del Consiglio Comunale per il TAR Sicilia
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=26720.0
FARMACIE - ampia discrezionalità del Comune nella pianificazione - CdS 18/5/2015
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=26912.0
Le farmacie “aggiuntive” nel DL 1/2012 - PIANO e DISTANZE (Sentenza 28/9/2015)
[img width=300 height=294]http://images.catania.liveuniversity.it/sites/2/2015/02/easy90-effetto4-b.jpg[/img]
[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 28 settembre 2015 n. 4535[/b][/color]
N. 04535/2015REG.PROV.COLL.
N. 10611/2014 REG.RIC.
N. 10613/2014 REG.RIC.
N. 00648/2015 REG.RIC.
N. 00651/2015 REG.RIC.
N. 01366/2015 REG.RIC.
N. 01367/2015 REG.RIC.
N. 01638/2015 REG.RIC.
N. 01640/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
1.
sul ricorso in appello numero di registro generale 10611 del 2014, proposto da:
Ames S.p.A. - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Gianpaolo Fortunati, Stefano Mirate, Roberto Masiani, con domicilio eletto presso Roberto Masiani in Roma, piazza Adriana, 5;
contro
Mario Bellato, Franco Pedrina, Antonio Sabbadin, Donatella Speranzon, Agostina Zanirato, rappresentati e difesi dagli avv. Fiorenza Scagliotti, Laura Giordani, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, Via G.Avezzana N.51;
Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Scagliotti, Laura Giordani, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, Via G.Avezzana N.51;
Federfarma Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
Unione Regionale dei Titolari di Farmacia della Regione Veneto;
nei confronti di
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Drago, Cecilia Ligabue, Ezio Zanon, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Aulss 12 Veneziana, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Pafundi, Alfredo Bianchini, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Ballarin, Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Nicolo' Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo' Paoletti in Roma, Via B. Tortolini, 34;
2.
sul ricorso in appello numero di registro generale 10613 del 2014, proposto da:
Ames S.p.A. - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Gianpaolo Fortunati, Stefano Mirate, Roberto Masiani, con domicilio eletto presso Roberto Masiani in Roma, piazza Adriana, 5;
contro
Società Farmacia Piumelli e C. Sas, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Riccardo Nicoloso, Sergio Dal Pra', con domicilio eletto presso Cons. Di Stato Segreteria in Roma, p.za Capo di Ferro 13;
Codacons Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;
nei confronti di
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Chiara Drago, Cecilia Ligabue, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Nicolo' Paoletti, Antonio Iannotta, Nicoletta Ongaro, Maurizio Ballarin, con domicilio eletto presso Nicolo' Paoletti in Roma, Via B. Tortolini, 34;
Azienda Ulss N.12 Veneziana, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Bianchini, Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Federfarma Federazione Nazionale Unitaria, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
3.
sul ricorso in appello numero di registro generale 648 del 2015, proposto da:
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Iannotta, Maurizio Ballarin, Nicoletta Ongaro, Nicolò Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo' Paoletti in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;
contro
Mario Bellato, Franco Pedrina, Antonio Sabbadin, Donatella Speranzon, Agostina Zanirato, rappresentati e difesi dagli avv. Laura Giordani, Fiorenza Scagliotti, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, Via Avezzana, 51;
nei confronti di
Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Laura Giordani, Fabrizio Scagliotti, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, Via Avezzana, 51;
Unione Regionale dei Titolari di Farmacia della Regione Veneto,
Azienda Ulss 12 Veneziana,
Ames Spa;
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Ezio Zanon, Chiara Drago, Andrea Manzi, Cecilia Ligabue, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Federfarma Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
4.
sul ricorso in appello numero di registro generale 651 del 2015, proposto da:
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Iannotta, Maurizio Ballarin, Nicoletta Ongaro, Nicolò Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo' Paoletti in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;
contro
Farmacia Piumelli e C. Sas;
nei confronti di
Codacons Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.73;
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Chiara Drago, Cecilia Ligabue, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Ames Spa,
Azienda Ulss 12 Veneziana;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Federfarma- Federazione Nazionaleunitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
5.
sul ricorso in appello numero di registro generale 1366 del 2015, proposto da:
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Drago, Cecilia Ligabue, Ezio Zanon, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
contro
Farmacia Piumelli e C Sas; Condacons Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Carlo Rienzi, Gino Giuliano, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.73;
nei confronti di
Azienda Ulss 12 Veneziana,
Ames Spa;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Nicoletta Ongaro, Antonio Iannotta, Maurizio Ballarin, Nicolo' Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo' Paoletti in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Federfarma- Federazione Nazionaleunitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
6.
sul ricorso in appello numero di registro generale 1367 del 2015, proposto da:
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Drago, Cecilia Ligabue, Ezio Zanon, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
contro
Mario Bellato, Franco Pedrina, Antonio Sabbadin, Donatella Speranzon, Agostina Zanirato, rappresentati e difesi dagli avv. Fiorenza Scagliotti, Laura Giordani, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, Via Avezzana, 51;
Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Laura Giordani, Fabrizio Scagliotti, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, Via Avezzana, 51;
Federfarma-Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
Unione Regionale dei Titolari di Farmacia della Regione Veneto;
nei confronti di
Azienda Ulss 12 Veneziana,
Ames Spa;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Nicolo' Paoletti, Antonio Iannotta, Maurizio Ballarin, Nicoletta Ongaro, con domicilio eletto presso Nicolo' Paoletti in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;
7.
sul ricorso per decreto ingiuntivo numero di registro generale 1638 del 2015, proposto da:
Azienda Ulss 12 Veneziana, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Bianchini, Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare N.14;
contro
Farmacia Piumelli e C Sas; Codacons Onlus, rappresentato e difeso dagli avv. Gino Giuliano, Carlo Rienzi, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Nazionale Codacons in Roma, viale Giuseppe Mazzini N.73;
nei confronti di
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Chiara Drago, Cecilia Ligabue, Ezio Zanon, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Nicolo' Paoletti, Antonio Iannotta, Maurizio Ballarin, Nicoletta Ongaro, con domicilio eletto presso Nicolo' Paoletti in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;
Ames Spa - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
Federfarma- Federazione Nazionaleunitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
8.
sul ricorso in appello numero di registro generale 1640 del 2015, proposto da:
Azienda Ulss12 Veneziana, rappresentato e difeso dagli avv. Alfredo Bianchini, Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare N.14;
contro
Mario Bellato, Franco Pedrina, Antonio Sabbadin, Donatella Speranzon, Agostina Zanirato, rappresentati e difesi dagli avv. Laura Giordani, Fiorenza Scagliotti, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, Via Avezzana, 51;
Associazione Titolari di Farmacia della Provincia di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Scagliotti, Laura Giordani, con domicilio eletto presso Laura Giordani in Roma, Via Avezzana, 51;
Federfarma Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani, rappresentato e difeso dall'avv. Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Massimo Luciani in Roma, Lungotevere Raffaello Sanzio, 9;
Unione Regionale dei Titolari di Farmacia della Regione Veneto;
nei confronti di
Regione Veneto, rappresentato e difeso dagli avv. Ezio Zanon, Cecilia Ligabue, Chiara Drago, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri 5;
Comune di Venezia, rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Iannotta, Maurizio Ballarin, Nicoletta Ongaro, Nicolo' Paoletti, con domicilio eletto presso Nicolo' Paoletti in Roma, Via Barnaba Tortolini 34;
Ames Spa - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia;
per la riforma
1)quanto al ricorso n. 10611 del 2014:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01563/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche - mcp
2) quanto al ricorso n. 10613 del 2014:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01557/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche - mcp
3) quanto al ricorso n. 648 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01563/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche
4) quanto al ricorso n. 651 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01557/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuova sede farmaceutica
5) quanto al ricorso n. 1366 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01557/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche - a.t.
6) quanto al ricorso n. 1367 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01563/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche - a.t.
7) quanto al ricorso n. 1638 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01557/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche
8) quanto al ricorso n. 1640 del 2015:
della sentenza del T.a.r. Veneto - Venezia :sezione III n. 01563/2014, resa tra le parti, concernente istituzione nuove sedi farmaceutiche
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle varie parti, come sopra elencato
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2015 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Mirate, Scagliotti Fiorenza, Giordani, Scagliotti Fabrizio, Cardarelli su delega di Luciani, Pafundi, Manzi ,Paoletti, Mirate, Dal Prà, Giuliano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il presente contenzioso, che risulta oggi dalla riunione degli otto giudizi di appello indicati in epigrafe, ha essenzialmente il suo oggetto in un provvedimento della Regione Veneto - delibera di Giunta Regionale n. 2006 del 4/11/2013, pubblicata il 26/11/2013 - con il quale è stata istituita una nuova sede farmaceutica, in Comune di Venezia, all’interno di un centro commerciale in Mestre.
La nuova farmacia è stata istituita dalla Regione in applicazione dell’art. 1-bis della legge n. 475/1968, introdotto dal decreto legge n. 1/2012, art. 11, comma 1, lettera (b).
[b]2. Il provvedimento regionale è stato impugnato davanti al T.A.R. Veneto con due distinti ricorsi (R.G. 1695/2013 e 31/2014) da alcuni farmacisti titolari esercenti in Comune di Venezia e da altri soggetti asseritamente lesi nei propri interessi dall’istituzione della nuova farmacia.[/b]
Sono stati impugnati anche alcuni atti connessi, prodromici e conseguenziali: in particolare la delibera di Giunta Regionale n. 1676 del 24/9/2013, con la quale erano state individuate le modalità per l’istituzione delle farmacie aggiuntive, e la delibera n. 1984 del 9/10/2013 del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale n. 12, contenente il parere favorevole.
I due ricorsi, sostanzialmente analoghi nell’oggetto e nella motivazione, sono stati decisi dal T.A.R. Veneto con due sentenze distinte ma aventi uguale motivazione (sentenze n. 1563/2014 sul ricorso R.G. 1695/2013 di Bellato e altri; n. 1557/2014 sul ricorso r.g. 31/2014 di Piumelli).
Il T.A.R. ha accolto i ricorsi e annullato gli atti impugnati. In particolare è stato accolto il motivo di ricorso riferito al (supposto) difetto di motivazione del parere favorevole espresso dall’Azienda ULSS n. 12 “Veneziana” per l’istituzione della nuova farmacia. Gli altri motivi dedotti sono stati assorbiti.
3. Ciascuna delle due sentenze è stata oggetto di quattro atti di appello principale, per un totale di otto giudizi di appello.
In particolare:
(a) AMES S.p.A. - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia (quale gestore della nuova farmacia) ha proposto l’appello R.G. 10611/2014 contro la sentenza n. 1563 e l’appello R.G. 10613/2014 contro la sentenza n. 1557;
(b) il Comune di Venezia ha proposto l’appello R.G. 648/2015 contro la sentenza n. 1563 e l’appello R.G. 651/2015 contro la sentenza n. 1557;
(c) la Regione Veneto ha proposto l’appello R.G. 1366/2015 contro la sentenza n. 1557 e l’appello R.G. 1367/2015 contro la sentenza n. 1563;
(d) l’Azienda ULSS n. 12 “Veneziana” ha proposto l’appello R.G. 1638/2015 contro la sentenza n. 1557 e l’appello R.G. 1640/2015 contro la sentenza n. 1563.
Gli originari ricorrenti si sono costituiti nei vari giudizi di appello riproponendo i motivi che il T.A.R. ha dichiarato assorbiti. Inoltre nell’appello R.G. 10611/2014 è stato proposto appello incidentale dai soggetti (Bellato e altri) già ricorrenti in primo grado.
Si sono costituiti altresì ulteriori interessati come meglio indicato in epigrafe.
4. Tutti gli appelli ora menzionati debbono essere riuniti. Debbono essere riuniti, quattro a quattro, tutti quelli che hanno per oggetto una medesima sentenza; peraltro, i due giudizi risultanti da tali riunioni, e corrispondenti ai due discussi in primo grado, possono convenientemente essere riuniti a loro volta, perché i due giudizi di primo grado avevano il medesimo oggetto e sono stati decisi con uguale motivazione.
5. La controversia propone una serie di questioni distinte; taluna di esse nasce dalla unica censura esaminata ed accolta dal T.A.R. con le sentenze di primo grado, le altre nascono dai motivi che il T.A.R. ha dichiarato assorbiti e vengono riproposti, in parte con memorie e in parte con appello incidentale.
Il Collegio ravvisa l’opportunità di esaminare le questioni sollevate dalle parti, secondo un certo ordine sistematico non necessariamente corrispondente a quello in cui sono esposte negli atti processuali.
6. Conviene dunque partire dall’esposizione e dall’analisi del quadro normativo.
[color=red][b]Va premesso che il decreto legge n. 1/2012, art. 11, ha introdotto alcune modifiche alla disciplina delle farmacie, sostituendo fra l’altro alcune disposizioni della legge n. 475/1968. In particolare è stato modificato l’art. 1 di quest’ultima legge, abbassando a 3300 il coefficiente per la determinazione del numero delle farmacie spettanti a ciascun Comune con il criterio demografico; ed è stato modificato l’art. 2, semplificando la procedura di revisione periodica del numero delle farmacie spettanti ai singoli Comuni, nel senso di rimettere tale compito direttamente ed unicamente all’amministrazione comunale.[/b][/color]
Inoltre, il decreto legge ha introdotto nella legge n. 475/1968 un art. 1-bis del seguente tenore:
«In aggiunta alle sedi farmaceutiche spettanti in base al criterio [demografico] di cui all'articolo 1 ed entro il limite del 5 per cento delle sedi, comprese le nuove, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, sentita l'azienda sanitaria locale competente per territorio, possono istituire una farmacia: (a) nelle stazioni ferroviarie, negli aeroporti civili a traffico internazionale, nelle stazioni marittime e nelle aree di servizio autostradali ad alta intensita' di traffico, dotate di servizi alberghieri o di ristorazione, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 400 metri; (b) nei centri commerciali e nelle grandi strutture con superficie di vendita superiore a 10.000 metri quadrati, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri».
Ancora, l’art. 11, comma 10, del decreto legge inoltre ai Comuni il diritto di prelazione sulla titolarità delle farmacie “aggiuntive” istituite dalla Regione con tale procedura (mentre è sospesa per un lungo periodo di tempo la facoltà di prelazione del Comune sulle farmacie ordinarie).
[b]In questo caso, la Regione Veneto, intendendo avvalersi della facoltà concessa dal citato art. 1-bis della legge n. 475/1968 ha istituito una farmacia “aggiuntiva” nel Centro Commerciale “Auchan” di Mestre; il Comune di Venezia ha esercitato la prelazione e la farmacia è stata affidata in gestione ad AMES S.p.A. - Azienda Multiservizi Economici e Sociali di Venezia.[/b]
[color=red][b]7. Ciò premesso, ci si chiede se per procedere all’istituzione di una farmacia “aggiuntiva” occorra, da parte della Regione, un previo atto di pianificazione riferito all’intero territorio regionale, o quanto meno (in mancanza di un tale atto di pianificazione) una motivazione nella quale si dia conto delle specifiche esigenze di potenziamento del servizio farmaceutico in quella determinata località ed ubicazione; o se al contrario sia necessario e sufficiente verificare che sussistano i requisiti stabiliti esplicitamente dalla legge.[/b][/color]
In effetti, le parti ricorrenti in primo grado avevano censurato prioritariamente proprio la mancanza di una previa pianificazione, su scala regionale, delle farmacie “aggiuntive” o comunque di una motivazione riferita alle specifiche esigenze di potenziamento del servizio farmaceutico in quella determinata ubicazione. Il T.A.R. non ha affrontato in modo esplicito questo punto, ma nella sostanza ha ritenuto fondata la censura, sia pure ascrivendo il relativo vizio (carenza di motivazione) al parere favorevole dell’A.S.L., nel dichiarato convincimento che spettasse a detta Azienda darsi carico di quelle valutazioni discrezionali.
[b]8. Il Collegio, al contrario, ritiene che la Regione non fosse tenuta né a pianificare l’individuazione dei siti dove collocare le farmacie “aggiuntive”, né, in alternativa, a motivare esplicitamente la scelta dei singoli siti con riferimento a specifiche esigenze territoriali.[/b]
[b]Nel contesto della disciplina delle farmacie, come parzialmente rinnovata dal decreto legge n. 1/2012, le farmacie “aggiuntive” di cui ora si discute si differenziano dagli altri esercizi istituiti secondo i due criteri (rispettivamente quello detto “demografico” e quello detto “topografico”) stabiliti dalla normativa previgente. Questi ultimi si caratterizzano per il riferimento diretto al territorio e per essere posti al servizio della popolazione ivi residente. Le nuove farmacie “aggiuntive”, invece, non hanno un riferimento diretto al territorio e sono poste al servizio di una utenza per così dire mobile. Esse invero sono ubicate presso stazioni ferroviarie e autostradali, aeroporti, porti nonché – come nella fattispecie – grandi centri commerciali: luoghi tutti ai quali accedono notevoli flussi di persone che non necessariamente sono residenti nelle immediate vicinanze, e in genere si servono, per accedervi, di mezzi di trasporto pubblici o privati.[/b]
Il legislatore ha stimato utile, nell’interesse della cittadinanza, che chi ha motivo di recarsi in uno di questi luoghi abbia l’opportunità di usufruire anche di una farmacia, oltre che degli altri servizi che solitamente vi si trovano.
[b]9. In sintesi, l’istituzione di una farmacia ai sensi dell’art. 1-bis della legge n. 475/1968 non si giustifica in relazione alle esigenze della popolazione residente in uno specifico ambito territoriale, bensì in relazione all’alta affluenza di potenziali avventori di qualsivoglia provenienza. La legge ha espressamente indicato le condizioni in presenza delle quali si presume verificato il requisito un’affluenza sufficientemente elevata. Se di fatto sussistono le condizioni indicate dalla legge, l’istituzione di una farmacia aggiuntiva si ritiene per ciò solo giustificata e non vi è bisogno di un’apposita motivazione.[/b]
In tale senso appare significativo il confronto con la diversa formulazione dell’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie (nel testo modificato dalla legge n. 362/1991) che consente l’istituzione di farmacie in deroga al criterio demografico «quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono». Qui, dunque, le «particolari esigenze» di quella specifica località debbono essere positivamente accertate e valutate, e se ne deve dar conto nella motivazione. In effetti, quest’ultima fattispecie è ben diversa dalla precedente, perché la farmacia non viene localizzata in un luogo molto frequentato, ma all’opposto in una località isolata e con un piccolo numero di abitanti: donde la necessità che l’istituzione della farmacia sia basata su una motivazione riferita alle «particolari esigenze» di quella determinata località, e che siffatte esigenze siano dimostrate in concreto.
10. Le considerazioni sinora svolte sono utili anche a confutare la tesi che occorresse un previo atto di pianificazione.
Non è rilevante, a tal fine, la circostanza che a norma dell’art. 1-bis sia consentito istituire farmacie aggiuntive entro il limite del 5% delle sedi – limite che nella specie è stato rispettato (nulla viene dedotto in senso contrario).
[b]Si capisce che tale limite (che risponde allo scopo di evitare una eccessiva concorrenza alle farmacie istituite con i criteri ordinari) costringe di fatto la Regione a selezionare fra tutte le ubicazioni astrattamente corrispondenti ai requisiti indicati dall’art. 1-bis. Ma questa constatazione non comporta necessariamente che la Regione debba compilare una sorta di graduatoria. Si potrà forse discutere se la preferenza accordata ad una ubicazione a scapito di un’altra sia sindacabile come manifestamente irrazionale o frutto di palesi travisamenti di fatto, ma – ferma restando l’estrema opinabilità di siffatte prospettazioni – in concreto il problema non si pone, perché non sono state formulate censure specifiche e circostanziate in questo senso. Fra l’altro, non risulta – nulla essendo stato dedotto al riguardo – che la Regione abbia ricevuto un numero di proposte maggiore di quello delle farmacie che era possibile istituire.[/b]
11. Non costituisce vizio del procedimento né eccesso di potere – come asserito – il fatto che la Regione Veneto abbia stabilito, come criterio di massima, che avrebbe istituito le farmacie aggiuntive uniformandosi alle richieste che sarebbero pervenute in tal senso dalle amministrazioni comunali. Non si tratta di un trasferimento di competenze contra legem, ma di un semplice atto di autolimitazione della discrezionalità, di certo discutibile nel merito ma non viziato da manifesta illogicità.
[b]12. Quanto detto sopra a proposito della non necessità di un’apposita motivazione dimostra l’insussistenza del vizio ravvisato invece dal T.A.R. Veneto e che è sembrato sufficiente per annullare l’atto impugnato con l’assorbimento di tutti gli altri motivi.[/b]
Per vero, la decisione del T.A.R. (espressa nelle due sentenze appellate) oltre a risultare non condivisibile nella parte in cui suppone la necessità di una motivazione specifica in merito all’istituzione della nuova farmacia in quella determinata ubicazione, è del pari non condivisibile nella parte in cui suppone che il soggetto tenuto a formulare tale motivazione (e quindi ad effettuare le sottostanti valutazioni discrezionali) sia l’Azienda sanitaria locale.
[color=red][b]La norma attribuisce la potestà provvedimentale alla Regione «sentita l'azienda sanitaria locale competente per territorio». Si tratta chiaramente di un parere obbligatorio, ma non vincolante, e neppure semivincolante – intendendosi per tale il parere che può essere disatteso solo a determinate condizioni. Se determinate valutazioni fossero riservate alla competenza esclusiva dell’A.S.L. – come il T.A.R. mostra di ritenere – la norma avrebbe qualificato il parere come vincolante.[/b][/color]
Fra i diversi possibili tipi di parere, il termine “sentito” adottato dalla norma è quello più generico e attenuato, e si può riferire anche ad una consultazione meramente partecipativa, ossia fatta per consentire al soggetto consultato di rappresentare osservazioni ed obiezioni, nella misura in cui ritenga di farlo.
In questo caso, l’A.S.L. ha espresso parere favorevole, manifestando con ciò di condividere la proposta, e comunque di non aver nulla da osservare in senso contrario. Non era necessario che dicesse di più
[color=red][b]13. Si passa ora all’esame della questione se in concreto sussistano le condizioni tassative poste dal decreto legge n. 1/2012.[/b][/color]
Il problema è stato sollevato con riguardo alla prescrizione relativa alla distanza; la norma infatti consente di istituire una farmacia aggiuntiva «...nei centri commerciali, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri». I ricorrenti in primo grado hanno dedotto che la distanza fra l’ingresso della farmacia Bellato (di cui è titolare uno dei ricorrenti) e il centro commerciale Auchan è minore di 1.500 metri.
In proposito questo Collegio ha disposto, con ordinanza n. 2619/2015, una verificazione istruttoria affidata ai tecnici del Comune di Venezia, in contraddittorio con le altre parti. L’ordinanza ha chiarito che il compito dei verificatori era quello di procedere a misurazioni i cui risultati fossero certi ed incontroversi nella loro oggettività, mentre rimaneva riservata al Giudice la decisione di tutte le questioni inerenti ai criteri di individuazione dei capisaldi e dei percorsi. Pertanto i verificatori avrebbero dovuto misurare tutte le soluzioni alternative che sarebbero state suggerite dalle parti.
14. La verificazione ha permesso di accertare i seguenti punti.
(a) le parti condividono, in linea di massima e salvo quanto diversamente disposto dal d.l. n. 1/2012, che il principio cui fare riferimento nella misurazione delle distanze è quello di cui all’art. 1 della legge n. 475/1968 per cui «la distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie»;
(b) assumendo il principio della «via pedonale più breve», è ampiamente superiore a 1.500 metri la distanza fra l’ingresso (“soglia”) della preesistente Farmacia Bellato e quello del locale adibito ad esercizio farmaceutico all’interno del centro commerciale;
(c) allo stesso modo è ampiamente superiore a 1.500 metri la distanza fra l’ingresso della Farmacia Bellato e ciascuno degli accessi esterni del centro commerciale, tranne uno, la “Porta Marghera”;
(d) la distanza tra la Farmacia Bellato e la Porta Marghera (intesa come accesso esterno del centro commerciale) può risultare superiore o inferiore a 1.500 metri, a seconda del criterio adottato per individuare il “percorso pedonale più breve”. Precisamente è inferiore a 1.500 metri, se si segue un percorso naturale prescindendo da una puntuale osservanza dell’obbligo di servirsi degli attraversamenti pedonali appositamente segnalati; è superiore a 1.500 metri se ci si attiene scrupolosamente alla disciplina degli attraversamenti.
Pertanto la discussione si concentra sulle seguenti due questioni:
(a) se nel decreto legge n. 1/2012 l’espressione «...nei centri commerciali, purché non sia già aperta una farmacia a una distanza inferiore a 1.500 metri» si riferisca alla distanza tra la farmacia preesistente e il centro commerciale nel suo insieme (e quindi debba essere misurata prendendo come caposaldo il punto di ingresso al centro commerciale più vicino alla farmacia preesistente) oppure alla distanza tra la farmacia preesistente e la nuova farmacia (e quindi debba essere misurata prendendo come caposaldo la soglia del locale adibito a farmacia, all’interno del centro commerciale);
(b) se nella individuazione del “percorso pedonale più breve” si debba tener conto, o meno, delle deviazioni necessarie per rispettare gli attraversamenti pedonali segnalati.
15. Riguardo alla prima questione, il Collegio ritiene che la distanza si debba misurare tra la farmacia preesistente e l’ingresso del centro commerciale, trascurando il percorso interno al centro commerciale medesimo.
Questa soluzione anche a prima lettura appare più aderente alla lettera e alla ratio della norma.
Essa è poi confermata da una più approfondita analisi interpretativa.
[color=red][b]In linea generale, le disposizioni concernenti la distanza minima obbligatoria tra le farmacie si riferiscono ai due locali commerciali strettamente intesi, e non agli ambiti territoriali nelle quali si trovano. La verifica della distanza, peraltro, non viene in rilievo nel momento della formazione della pianta organica o dell’analogo atto di pianificazione con il quale una nuova farmacia viene istituita e le viene assegnata la rispettiva zona (o “sede”) di pertinenza. La verifica della distanza, invece, avviene in un momento successivo, quello nel quale l’autorità sanitaria autorizza l’apertura dell’esercizio farmaceutico in un locale determinato.[/b][/color]
[b]Quanto ora detto vale anche nel caso delle farmacie istituite con lo speciale criterio “topografico” di cui all’art. 104 del testo unico delle leggi sanitarie. La disposizione concernente il criterio topografico, nelle diverse formulazioni vigenti di tempo in tempo, ha sempre incluso una prescrizione speciale sulla distanza, in deroga al limite ordinario dei 200 metri, concepita in ogni caso come distanza da verificare tra farmacia e farmacia nel momento dell’autorizzazione all’esercizio. Così il testo attuale dell’art. 104: «Le regioni... possono stabilire, in deroga al criterio della popolazione ... un limite di distanza per il quale la farmacia di nuova istituzione disti almeno 3.000 metri dalle farmacie esistenti»; testo anteriore: «...può stabilirsi, in aggiunta o in sostituzione del criterio della popolazione, un limite di distanza, per il quale ogni nuova farmacia sia lontana almeno cinquecento metri da quelle esistenti».[/b]
Non può sfuggire la diversità di formulazione della norma della cui interpretazione ora si discute, l’art. 11 del decreto legge n. 1/2012. Quest’ultima è inequivocabile nel senso che la verifica della distanza appartiene non al momento dell’autorizzazione all’esercizio, ma a quello dell’istituzione della nuova sede farmaceutica; ossia un momento nel quale ancora non è stato individuato il locale che sarà adibito a farmacia.
Pertanto è giocoforza concludere che la distanza va misurata tra la farmacia preesistente e il più vicino ingresso del centro commerciale.
16. Riguardo alla seconda questione, si osserva che la giurisprudenza consolidata in materia è nel senso che il “percorso pedonale più breve” deve essere individuato prescindendo dal puntuale rispetto degli attraversamenti stradali segnalati.
Questo orientamento giurisprudenziale risale alla decisione 7 luglio 1981, n. 544, della IV Sezione del Consiglio di Stato. Vi si legge, fra l’altro:
«...per “percorso pedonale”... s’intende quello ordinariamente percorribile mediante una normale deambulazione, senza particolari ostacoli naturali (ad es., il percorso pedonale può comprendere anche il superamento di scalinate o gradini, ma non lo scavalcamento di un muretto di recinzione, anche se materialmente non impossibile). In questo contesto di normale deambulazione non sembra rientrare, di necessità, anche la scrupolosa osservanza delle disposizioni amministrative relative ai passaggi pedonali; il percorso pedonale pertanto potrà prescindere dagli attraversamenti pedonali segnalati, a meno che le circostanze di fatto non siano tali da costituire veri e propri ostacoli materiali all’attraversamento fuori dei punti stabiliti (si pensi... all’attraversamento di un’autostrada, che espone a rischi particolarmente elevati, e come tali assimilabili ad un ostacolo vero e proprio)... Questa conclusione è rafforzata dalla considerazione che siffatti passaggi pedonali, risultanti da una mera indicazione simbolica, ma non corrispondenti ad una particolare configurazione del terreno, hanno la caratteristica, non irrilevante, di essere soggetti a frequenti modificazioni e spostamenti (...) sicché sarebbe arbitrario assumerli come determinanti ai fini del calcolo delle distanze».
[color=red][b]17. Applicando questi princìpi nel caso in esame, si giunge alla conclusione che non vi erano i presupposti per l’istituzione di una farmacia aggiuntiva presso il centro commerciale “Auchan” di Mestre, in quanto vi era una farmacia già in esercizio a distanza minore di 1.500 dal centro commerciale stesso.[/b][/color]
18. Conclusivamente, le due sentenze appellate debbono essere in parte riformate confermandosi con diversa motivazione l’accoglimento dei ricorsi proposti in primo grado.
Si giustifica la compensazione delle spese fra tutte le parti, per la novità e la complessità del caso, e anche perché le due sentenze appellate risultavano comunque suscettibili di riforma, pur giungendosi per altra via all’accoglimento dei ricorsi di primo grado.
Le spese sostenute dal Comune di Venezia per la verificazione istruttoria restano definitivamente a carico del Comune stesso.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) pronunciando sugli appelli riuniti, riforma in parte le sentenze appellate confermandone, per quanto di ragione e con diversa motivazione, il dispositivo.
Dispone la compensazione delle spese difensive fra tutte le parti.
Dispone che le spese della verificazione istruttoria svolta dal Comune di Venezia rimangano definitivamente a carico del Comune stesso.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2015 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Alessandro Palanza, Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/09/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
FARMACI ONLINE - la competenza passa ai Comuni in Toscana
Regione Toscana - Delibera N 90 del 16-02-2016
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=32494.0
PARAFARMACIE sono servizi di pubblica utilità e hanno "diritto all'insegna"
TAR Toscana, sez. III – sentenza 21 marzo 2016 n. 520
In applicazione delle predette disposizioni comunitarie e nazionali deve ritenersi che anche un regolamento comunale che ponga limiti alla ordinaria facoltà dell’imprenditore che si rivolge ad un’utenza indifferenziata di segnalare alla clientela l’ubicazione dell’esercizio costituisce una potenziale restrizione della libertà economica che deve essere adeguatamente giustificata da motivi di interesse generale sulla base di un bilanciamento operato secondo i criteri di proporzionalità e non discriminazione.
Alla luce delle suddette considerazioni l’art. 8 del regolamento delle insegne del comune di Firenze deve considerarsi illegittimo nella parte in cui consente alle sole farmacie la facoltà di esporre insegne a bandiera con la croce conformi alle tipologie tipiche ammesse nella zona A del centro storico laddove le caratteristiche ambientali e l’architettura dell’immobile lo consentano.
http://buff.ly/1XJme5c
FARMACIE: rapporti fra PIANIFICAZIONE COMUNALE e competenza regionale
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=37048.0
Il numero delle farmacie va commisurato sempre a quello della popolazione residente
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=36779.0
FARMACIE - vincoli per le insegne alle intersezioni - Par. 3139/2016
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=34862.0
Discrezionalità del Comune e sedi farmaceutiche - CdS 2 maggio 2016
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=34163.0
FARMACIE: rapporti fra PIANIFICAZIONE COMUNALE e competenza regionale
[color=red][b]Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 4525 del 27.10.2016[/b][/color]
N. 04525/2016REG.PROV.COLL.
N. 01103/2016 REG.RIC.
N. 01537/2016 REG.RIC.
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1103 del 2016, proposto da:
Cesare yyyy, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Adavastro C.F. DVSFNC51C03B481H,
Paolo Re C.F. REXPLA63R25B180D, con domicilio eletto presso Alfredo
Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;
contro
Farmacia xxxx Snc, in persona del legale rappresentate p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati
Fabrizio Paoletti C.F. PLTFRZ36D22H501J, Quintino Lombardo C.F. LMBQTN69M06D423H,
Silvia Cosmo C.F. CSMSVS73A66F205W, con domicilio eletto presso Fabrizio Paoletti in Roma,
viale Maresciallo Pilsudski, 118;
nei confronti di
Comune di Vidigulfo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco
Versaci C.F. VRSFNC71P20H224J, Cristina Carnielli C.F. CRNCST68A56F205M, con domicilio
eletto presso Giulia Ceratti in Roma, via Famiano Nardini, 1/C;
Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Pavia, Agenzia di Tutela della Salute di Pavia, Ordine dei
Farmacisti della Provincia di Pavia, Regione Lombardia non costituiti in giudizio;
sul ricorso numero di registro generale 1537 del 2016, proposto da:
Comune di Vidigulfo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco
Versaci C.F. VRSFNC71P20H224J, Cristina Carnielli C.F. CRNCST68A56F205M, con domicilio
eletto presso Giulia Ceratti in Roma, via Famiano Nardini, 1/C;
contro
Farmacia xxxx Snc, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli
avvocati Fabrizio Paoletti C.F. PLTFRZ36D22H501J, Quintino Lombardo C.F.
LMBQTN69M06D423H, Silvia Cosmo C.F. CSMSVS73A66F205W, con domicilio eletto presso
Fabrizio Paoletti in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;
nei confronti di
Cesare yyyy, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Adavastro C.F.
DVSFNC51C03B481H, Paolo Re C.F. REXPLA63R25B180D, con domicilio eletto presso Alfredo
Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;
Regione Lombardia, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pavia, Asl Azienda Sanitaria Locale
della Provincia di Pavia non costituiti in giudizio;
per la riforma
quanto ad entrambi i ricorsi:
della sentenza del T.a.r. Lombardia – Milano - Sezione III n. 02506/2015, resa tra le parti,
concernente individuazione nuova sede farmaceutica
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Farmacia xxxx Snc, del Comune di Vidigulfo e del
sig. Cesare yyyy;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Giulio Veltri e uditi per le parti gli
avvocati Francesco Adavastro, Quintino Lombardo e Giulia Ceratti su delega di Francesco Versaci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con determinazione dirigenziale n. 32 del 21 aprile 2012 il Comune di Vidigulfo individuava, ai
sensi dell’art. 11 comma 2 del D.L. 1/2012, una seconda sede farmaceutica, in aggiunta a quella
preesistente, di titolarità della Farmacia xxxx S.n.c, “ubicandola nella parte nord del centro
abitato, nella zona compresa tra le vie Milano – Carducci – Libertà”.
Avverso la predetta determinazione la Farmacia xxxx S.n.c. proponeva ricorso dinanzi al TAR
Lombardia.
Successivamente al deposito del ricorso, il Comune di Vidigulfo, con deliberazione giuntale n. 76
del 19 ottobre 2012 modificava la collocazione della seconda sede farmaceutica spostandola nella
zona sud est compresa tra le vie Moro- Caduti – IV Novembre, “in relazione all’ampia disponibilità
di parcheggi presenti e alla contiguità del prossimo servizio sanitario all’interno del Centro
Polifunzionale”, precisando che la nuova sede farmaceutica avrebbe potuto servire la parte sud del
centro abitato oltre alle frazioni di Vairano e Pontelungo, mentre quella già istituita (in Via
Madonnina) avrebbe continuato a servire la zona centro-nord del territorio comunale. Indi con
successiva deliberazione n. 99 del 21 dicembre 2012 deliberava la formale istituzione ai sensi
dell’art 1 della L. 475/1968.
Avverso le deliberazioni nn. 76/2012 e 99/2012 la Farmacia xxxx S.n.c. proponeva ricorso per
motivi aggiunti.
Nel giudizio si costituiva il Comune di Vidigulfo, chiedendone il rigetto.
Spiegava altresì intervento ad opponendum il dr. Cesare yyyy, quale controinteressato, avendo egli
preso parte alla procedura espletata dal Comune per l’affidamento in concessione del servizio di
gestione della sede farmaceutica di nuova istituzione.
Il TAR, definitivamente decidendo la controversia, dichiarava preliminarmente l’improcedibilità del
ricorso introduttivo avverso la determina dirigenziale n. 32 del 21 aprile 2012 per sopravvenuto
difetto di interesse. Quanto ai motivi aggiunti, affermata la sussistenza dei presupposti processuali
per la loro proposizione, li accoglieva, statuendo “alla localizzazione della nuova sede
farmaceutica disposta dal Comune con le deliberazioni n. 76 e 99 del 2012, doveva far seguito la
deliberazione della Giunta regionale di istituzione della nuova sede. Invero solo con tale
deliberazione può ritenersi concluso il complesso procedimento di istituzione di una nuova sede
farmaceutica, che rientra nell’attività di pianificazione del servizio. Nel caso di specie, di contro,
tale fondamentale passaggio procedimentale è stato del tutto omesso
Avverso la sentenza hanno proposto autonomi appelli il dott. Cesare yyyy (RG 1103 del 2016), ed
il Comune di Vidigulfo (RG 1537 del 2016).
In entrambi gli appelli si è costituita la Farmacia xxxx Snc, ed ha insistito per la loro reiezione.
Entrambi gli appelli sono, infine, stati trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 6 ottobre
2016.
DIRITTO
1. La sentenza oggetto di gravame, nei suoi passaggi fondamentali ha affermato che:
1.a) “sussiste l'interesse al ricorso del titolare di farmacia che contesti l'istituzione di una nuova
sede farmaceutica da allocare nella zona ove insiste il proprio esercizio, per il possibile prodursi
dell'effetto negativo consistente in un’antieconomicità nella gestione dell'esercizio farmaceutico
posseduto, circostanza sufficiente a manifestare una posizione differenziata e qualificata e, quindi,
l'interesse al ricorso (Tar Milano sez. III 12 gennaio 2015 n. 96; Consiglio di Stato sez. III 2 luglio
2014 n. 3326; T.A.R. Lazio – Roma 13 maggio 2014 n. 4950; T.A.R. Veneto sez. III 18 dicembre
2013 n. 634; T.A.R. Sicilia - Catania sez. IV 4 marzo 2013 n. 668; Consiglio di Stato sez. III 25
marzo 2013, n. 1653)”.
1.b) Il Collegio non ignora che diverse pronunce hanno concluso nel senso che dopo l’entrata in
vigore del D.L. 1/2012 spetta al Comune, e non più alla Regione, l’individuazione delle nuove sedi
farmaceutiche e la loro localizzazione (si veda in tal senso TAR Toscana, Sez. II, 20 gennaio 2014,
n. 86; T.A.R., Puglia, Lecce, sez. II, 13 giugno 2013 n. 1393; Cons. Stato, sez. III 19 settembre 2013
n. 4667; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 luglio 2013 n. 6603; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19
giugno 2013 n. 1347; T.A.R. Umbria, 5 giugno 2013 n. 323; T.A.R. Veneto, sez. III 17 maggio 2013
n. 713; Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2013 n. 1858). Tuttavia ad avviso del Tribunale, tali pronunce,
anche in ragione delle concrete fattispecie ivi esaminate e decise, non sembrano distinguere,
nell’ambito dell’attività di pianificazione, il profilo del contingentamento numerico e quello della
localizzazione delle sedi.
1.c) ha quindi concluso con una statuizione demolitoria dei provvedimenti comunale impugnati, in
quanto deficitari della concreta “istituzione” regionale.
2. Secondo il dott.yyyy (appello RG n.1103 del 2016) sarebbe innanzitutto errata la statuizione con
la quale il giudice di prime cure ha ritenuto sussistente l’interesse a ricorrere in capo alla Farmacia
xxxx Snc. Pur non mettendosi in dubbio l’astratta sussistenza di una posizione legittimante in
capo al titolare di una farmacia che contesti l’istituzione, nelle immediate vicinanze, di una nuova
farmacia, nel caso di specie non si tratterebbe tuttavia di un ricorso che investe i profili localizzativi
o demografici (questi ultimi tra l’altro direttamente fissati dal legislatore) quanto di un ricorso che,
attraverso vizi formali o procedimentali, vuole evitare l’incremento di concorrenzialità perseguito
dal legislatore.
2.1. La sentenza sarebbe altresì erronea nel merito. Come chiarito da autorevole Giurisprudenza
(Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4667 e 4668/2013; Consiglio di Stato, Sez. III, 4389/2014, n.
5607/2015 e, da ultimo, n. 1658/2016), il legislatore, con l'intervento di riforma in parola, avrebbe
inteso eliminare un passaggio meramente burocratico e formalistico (l'istituzione della nuova sede
da parte dell'organo regionale), concentrando il potere istitutivo in capo ai Comuni, peraltro da
sempre titolari - al di là degli aspetti formali - di quello che è stato individuato dalla Giurisprudenza
come il "livello decisionale effettivo".
3. Secondo il Comune di Vidigulfo (appello RG 1537 del 2016) il giudice di prime cure avrebbe
erroneamente escluso la sussumibilità del caso di specie nel disposto dell’art. 11 comma 2 del DL
1/2012 (revisione straordinaria) in quanto il provvedimento comunale di istituzione delle nuova
sede è intervenuto oltre i trentesimo giorno dalla conversione in legge del decreto indicato dalla
norma succitata. Sul punto sarebbe sufficiente richiamare il principio, di recente affermato dal
Consiglio di Stato, per il quale il superamento del termine citato non comporta decadenza del
potere, ma solo il presupposto per l’attivazione dei poteri sostitutivi da parte della Regione. E del
resto, nel caso di specie, la Regione che pure ha partecipato al procedimento istitutivo, nulla
avrebbe osservato;
3.1.. La sentenza sarebbe altresì erronea laddove sostiene la perdurante competenza della Regione
ad “istituire” le nuove farmacie. Dalla lettura sistematica delle disposizioni normative, condotta alla
luce del principio di sussidiarietà, e dalla stessa pronuncia della Corte costituzionale ampiamente
richiamata dal giudice di prime cure, si trarrebbero piuttosto numerosi elementi a supporto
dell’opposta conclusione.
4.La Farmacia xxxx s.n.c. (originaria ricorrente) evidenzia, a confutazione delle tesi esposte, la
natura dirimente del diritto di prelazione che il Comune di Vidigulfo ha esercitato, ex art. 9 L. n.
475/1968. Diritto che il Comune non avrebbe potuto esercitare se, anziché di una revisione biennale
ordinaria, si fosse trattato di una “tardiva” revisione straordinaria. La competenza istitutiva della
Regione sarebbe l’unica conclusione esegetica costituzionalmente orientata: se il Comune fosse
legittimato ad assumere in prelazione la nuova sede dall’Ente medesimo istituita ci si troverebbe di
fronte a una rilevante questione di legittimità costituzionale dell’art. 11 del DL n. 1/2012 (del resto
già sollevata dal TAR Veneto con l’ordinanza collegiale n. 731/2013 del 17 maggio 2013). I
precedenti in senso contrario del Consiglio di Stato, invocati da parte appellante, non
riguarderebbero la revisione ordinaria della pianta organica delle farmacie e l’applicazione doverosa
di una ben precisa norma regionale, come nella fattispecie, bensì la revisione straordinaria del
numero delle farmacie, in applicazione del nuovo parametro demografico ex art. 11 del D. L. n.
1/2012, da effettuarsi in via d’urgenza da parte dei comuni, entro i 30 giorni dalla conversione in
legge del suddetto decreto, a pena di esercizio dei poteri sostitutivi da parte delle regioni.
5. I due appelli, poiché concernenti la stessa sentenza, devono essere riuniti per essere
congiuntamente decisi.
6. Non è fondato il primo motivo dell’appello proposto dal dott. zzzz.
6.1. Sul punto il TAR ha già condivisibilmente chiarito che l’antieconomicità nella gestione
dell'esercizio farmaceutico posseduto, scaturente dall’istituzione di una nuova farmacia, in un
sistema ancora informato al principio del numero chiuso, è circostanza sufficiente a manifestare una
posizione differenziata e qualificata (Consiglio di Stato sez. III 2 luglio 2014 n. 3326; Consiglio di
Stato sez. III 25 marzo 2013, n. 1653).
6.2. Può aggiungersi, in replica a quanto specificatamente dedotto dall’appellante, che l’aver o
meno formulato censure al merito localizzativo non costituisce fattore che incide sulla posizione
giuridica di base individuata sulla base dei criteri di differenziazione e qualificazione o sugli
strumenti di relativa tutela, né metro con cui misurare la consistenza dell’interesse a ricorrere, atteso
che il titolare della posizione legittimante, come sopra delineata, ben può far valere
strumentalmente qualsiasi vizio, purchè utile ad ottenere l’annullamento dell’atto lesivo.
Può richiamarsi in proposito quanto già affermato da Cons. Stato Sez. IV, 06 maggio 2013, n. 2443
in relazione alla questione, per molti versi similare, dell’annullamento del titolo edilizio richiesto da
operatore commerciale, ossia che : “nel ricorso volto all'annullamento di un titolo edilizio deve
essere disatteso l'orientamento giurisprudenziale che differenzia i requisiti e le conclusioni in tema
di legittimazione dell'operatore economico in concorrenza, a seconda se questi faccia valere censure
di natura urbanistica o commerciale (con il corollario che per far valere anche le prime occorrerebbe
una stringente vicinitas di carattere topografico), posto che l'interesse legittimo è posizione giuridica
riconosciuta a protezione di uno specifico bene della vita; questa posizione non tollera limitazioni in
ordine ai vizi deducibili, salvo quelle connesse al principio dell'interesse ad agire, ex art. 100
c.p.c.”.
7. Venendo alla questione centrale del giudizio, veicolata per il tramite di specifico motivo da
entrambi gli appellanti, circa i profili di competenza nel procedimento di istituzione di una nuova
farmacia, giova una preliminare ricognizione del quadro normativo.
[color=red][b]7.1. Le disposizioni legislative vigenti prima dell’entrata in vigore D.L. 1/2012 assegnavano alle
Regioni la competenza alla formazione e alla revisione della pianta organica delle farmacie, ai
concorsi per l'assegnazione delle sedi stesse, alla vigilanza sulla efficienza del servizio di assistenza
farmaceutica e all'adozione di provvedimenti di decadenza. La relativa disciplina positiva è
rinvenibile nell’art. 2 della L. 475/1968 (prima delle modifiche introdotte dal D.L. 1/2012), nell’art.
1 comma 2 lett. ‘l’ del DPR n. 4/1972 (che ha espressamente attribuito alle Regioni i suddetti
compiti, pur non intervenendo direttamente sulla L. 475/1968) nonché nell’art. 5 della L. 362/1991
(disposizione questa tutt’ora vigente), che indica nelle Regioni gli enti competenti alla revisione
della pianta organica, secondo un procedimento complesso che vede la partecipazione del comune
interessato e dell'(allora) unità sanitaria locale competente per territorio.[/b][/color]
[b]7.2. Su questo corpus normativo si sono innestate le previsioni del l’art. 11 del D.L. 1/2012, come
convertito dalla L. n. 27/2012 che, da un lato, è intervenuto in via diretta, in senso modificativo,
sulla L. 475/1968, ed in particolare – per quanto qui rileva - sugli artt. 1 e 2 nonché introducendo
l’art. 1 bis nel predetto corpus normativo; dall’altro ha dettato autonome disposizioni per garantire
una più capillare presenza del servizio farmaceutico sul territorio (cd revisione straordinaria)
prevedendo un termine (quello di trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione, ovvero il termine del 24 aprile 2012) entro il quale: a) i Comuni avrebbero dovuto
individuare le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e inviare i dati alla
Regione (comma 2 del D.L. 1/2012), pena l’intervento sostitutivo della Regione stessa (comma 9);
b) le Regioni avrebbero dovuto curare il procedimento concorsuale di assegnazione delle sedi
farmaceutiche istituite dai Comuni entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge di
conversione (comma 3).[/b]
Per quanto qui rileva, è poi stabilito, in deroga a quanto previsto dall'articolo 9 della legge 2 aprile
1968, n. 475, che sulle sedi farmaceutiche istituite in attuazione della revisione straordinaria non
può essere esercitato il diritto di prelazione da parte del comune
7.3. Quanto da ultimo riportato è sufficiente a privare di fondamento il motivo di gravame con il
quale il Comune di Vidigulfo sostiene la sussumibilità della vicenda nell’ambito della revisione
straordinaria nonostante lo sforamento dei termini legislativamente fissati.
A prescindere da ogni considerazioni circa la natura perentoria o sollecitatoria del termine, è
dirimente in senso opposto, non solo quanto già affermato dal primo giudice (la nuova sede istituita
non è stata compresa tra quelle oggetto del concorso bandito dalla Regione Lombardia per la
relativa assegnazione, la cui indizione è antecedente rispetto alla data di assunzione della delibera n.
99/2012) ma anche quanto condivisibilmente dedotto dalla difesa della Farmacia xxxx s.n.c.
posto che è pacifico che il Comune, in applicazione dell'articolo 9 della legge 2 aprile 1968, n. 475,
ha esercitato il diritto di prelazione. Diritto che per espressa previsione del DL 1/2012 non avrebbe
potuto esercitare se si fosse trattato di revisione straordinaria.
8. Può con ciò passarsi all’esame del nodo centrale del contendere: occorre in particolare verificare
se è vero, come sostengono gli appellanti, che il D.L. 1/2012 ha modificato la previgente disciplina,
quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi farmaceutiche.
8.1. Come innanzi già evidenziato, il nuovo quadro normativo scaturente dalle modifiche apportate
dall’art. 11 comma 1 del D.L. 1/2012, risulta fortemente mutato.
Giova riportare in particolare il testo del nuovo art. 2 della L. 475/1968 così come interamente
sostituito dal D.L. 1/2012.
Art. 2
1. Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall'articolo 1. Al
fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda
sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle
quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo
altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei
cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
2. Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di
dicembre di ogni anno pari, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune,
pubblicate dall'Istituto nazionale di statistica.
[b]8.3. La parte più innovativa sembra consistere nell’eliminazione di ogni riferimento alla pianta
organica. In proposito, tuttavia, la Sezione, già con sentenza 3 aprile 2013, n. 1858, all'esito di
un'approfondita disamina della nuova disciplina, ha concluso che "benché la legge non preveda più,
espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del
Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti,
criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare
con lo stesso nome".[/b]
8.4. Con successiva sentenza del 9 dicembre 2015, n. 5607, la Sezione ha altresì affrontato e
chiarito che quello strumento che, per comodità, può continuare a chiamarsi "pianta organica" non è
più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente
sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali),
bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute
decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto
nelle future revisioni periodiche.
8.5. Quindi, la Sezione ha già risposto al quesito inizialmente posto, ossia: se il D.L. 1/2012 ha
modificato o meno la previgente disciplina, quanto alla fase ordinaria di istituzione di nuove sedi
farmaceutiche, affermando a chiare lettere che la pianificazione delle sedi è oggi atto
esclusivamente comunale.
9. Invero, il giudice di prime cure ha dichiarato di non sconoscere il precedente della Sezione,
nondimeno di volerlo disattenderlo sulla base dei seguenti passaggi logici:
a) il compito, attribuito ai Comuni, di “identificare” le zone nelle quali collocare una nuova sede
farmaceutica atterrebbe al solo momento “localizzativo” dell’attività pianificatoria;
b) che l’attività pianificatoria non sia costituita dal solo momento localizzativo ma anche da una
fase propriamente istitutiva sarebbe ricavabile dall’art. 1 bis della L. 475/1968, aggiunto dal comma
1 dell’art. 11 del D.L. 1/2012, il quale prevede la possibilità per le Regioni e le Province autonome
di “istituire”, in aggiunta alle sedi spettanti in base al criterio demografico (secondo il nuovo
parametro di una farmacia ogni 3.300 abitanti), ulteriori farmacie la cui localizzazione è
determinata dalla stessa legge (ad esempio, in stazioni ferroviarie e marittime, aeroporti, centri
commerciali con specifiche caratteristiche);
c) l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie
localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) confermerebbe, in ogni caso, la
competenza ad istituire nuovi presidi farmaceutici continui ad essere di competenza della Regione,
inserendosi in modo coerente nel sistema;
d) la Corte Costituzionale nella sentenza 31 ottobre 2013 n. 255, avrebbe chiarito che principio
fondamentale della materia, quindi di competenza legislativa dello Stato, è la determinazione del
livello di governo competente alla individuazione e localizzazione delle sedi farmaceutiche, che il
legislatore ha posto in capo ai Comuni. Diversamente il compito di determinare il numero delle
farmacie non è attribuito dalle norme di principio statali ad uno specifico soggetto pubblico.
Ne conseguirebbe che in relazione a tale compito trova legittimamente spazio l’ambito di
competenza legislativa concorrente delle Regioni, con conseguente salvezza delle leggi regionali
che assegnano alla Giunta regionale le funzioni amministrative di formazione e revisione della
pianta organica delle farmacie (nel caso di specie la legge regionale lombarda n. 33/2009 art. 79).
9.1. Le descritte argomentazioni, lette alla luce della critiche mosse dalle parti appellanti, non
persuadono il collegio.
[b]9.2. Ciò che in particolare non convince è il preliminare tentativo di tracciare un discrimine tra la
nozione di localizzazione della farmacia e quella di sua istituzione. Non convince, innanzitutto per
ragioni di carattere logico, poiché una volta che si afferma l’esclusività della competenza comunale
nell’esercizio della funzione localizzativa (esercizio che presuppone la previa determinazione
numerica in base ai parametri di legge) non si comprende quale sarebbe la ragione sostanziale
dell’individuazione di un ulteriore ed autonomo momento decisionale sovracomunale. Ma anche per
motivi di carattere sistematico, posto che, ove così fosse, la competenza varierebbe a seconda se
trattasi di revisione straordinaria (per la quale pacificamente l’ art. 11 comma 2 del DL 1/2012
prevede una competenza del comune, totale ed esclusiva, nelle individuazione delle nuove sedi
farmaceutiche disponibili nel proprio territorio) o di revisione annuale (per la quale rimarrebbe
invece la scissione tra il momento localizzativo e quello istitutivo).[/b]
9.3. Anche l’esplicita attribuzione alle Regioni e alle Province autonome dell’istituzione di farmacie
localizzate in determinati siti (stazioni ferroviarie, aeroporti, etc.) è argomento che secondo il
Collegio ha valenza esegetica di tenore esattamente opposto a quello descritto dal giudice di prime
cure: in questo caso (e solo in questo caso) infatti ben si comprendono le ragioni che hanno indotto
il legislatore a conservare in capo alle regioni le competenze istitutive, trattandosi di luoghi che per
la loro specifica funzione hanno rilevanza ultra comunale.
9.4. Accertata l’inutilità di un momento decisionale ulteriore ed autonomo rispetto alla
localizzazione, appare invero sterile la ricerca - tra le coordinate tracciate dalla Corte costituzionale
con sentenza 255/2013 - dell’ente titolare della potestà di legiferarne contenuti e procedimento.
10. Da ultimo, quanto alla questione di costituzionalità prospettata dalla difesa della Farmacia
xxxx s.n.c. non può che farsi rinvio a quanto già chiarito, in punto di manifestamente
infondatezza, dalla Sezione con la sentenza 02 maggio 2016, n. 1658. Può qui aggiungersi che il
paventato conflitto di interessi tra il Comune, che in qualità di Ente esponenziale degli interessi
della collettività esercita la funzione pianificatoria, ed il Comune che esercitando la prelazione
diviene titolare di farmacia, è escluso dalle predeterminazione legislativa dei parametri numerici, e
comunque sottoposto al vaglio del giudice amministrativo ove si registri, in concreto, uno
sviamento del provvedimento di localizzazione dalla sua causa tipica.
11. In considerazione di tutto quanto premesso, entrambi gli appelli devono essere accolti.
12. Avuto riguardo alla novità delle questioni ed alla complessità delle stesse appare comunque
equo compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sugli
appelli, come in epigrafe proposti, e dispostane la riunione, li accoglie entrambi. Per l’effetto, in
riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l'intervento dei
magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giulio Veltri Marco Lipari
IL SEGRETARIO
PIANIFICAZIONE FARMACIE: il potere del Comune rimane anche oltre il termine
[color=red][b]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 3 novembre 2016 n. 4614 [/b][/color]
Pubblicato il 03/11/2016
N. 04614/2016REG.PROV.COLL.
N. 02416/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2416 del 2014, proposto dalla Farmacia xxxx del Dott. Michele xxxx, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Fernando Caracuta (C.F. CRCFNN64S18M187X) e Cinzia De Giorgi (C.F. DGRCNZ71L63B963I), con domicilio eletto presso l’avvocato Saverio Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina n. 26;
contro
La Regione Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Mariangela Rosato (C.F. RSTMNG61E70E645R), con domicilio eletto presso la Delegazione della Regione Puglia in Roma, via Barberini n. 36;
nei confronti di
Comune di Lizzanello, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia, Sezione Seconda di Bari, n. 1535 del 2013, resa tra le parti, concernente l’istituzione e la copertura di nuove sedi farmaceutiche.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Cinzia De Giorgi e Mariangela Rosato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La Farmacia xxxx ha sede nel Comune di Lizzanello, frazione di Merine, in cui risultano residenti circa 4.500 abitanti.
Con il ricorso di primo grado ha impugnato la delibera n. 1261 emessa dalla Giunta Regionale della Puglia in data 19.06.2012, con la quale sono state identificate le nuove sedi farmaceutiche e le relative zone di ubicazione da istituire ai sensi dell’art. 11 della legge 24.03.2012 n. 27, di conversione del D.L. 24/1/2012 n. 1, nella parte relativa all’istituzione di due ulteriori sedi farmaceutiche nel Comune di Lizzanello.
Con il medesimo ricorso introduttivo del giudizio la Farmacia xxxx ha impugnato anche il bando di concorso straordinario per soli titoli per la copertura delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione (indetto con determina dirigenziale n. 206 del 22.06.2012 e atto dirigenziale n. 207 del 26.06.2012, pubblicato sul Burp n. 93 del 28.06.2012), nella parte in cui inseriva la sede n. 4 di Lizzanello nell’elenco delle 188 sedi messe a concorso.
Detto bando è stato poi superato da un successivo bando di concorso, indetto con l’atto dirigenziale del Servizio programmazione assistenza territoriale e prevenzione dell’area politiche per la promozione della salute, delle persone e delle pari opportunità della Regione Puglia n. 39 del giorno 1.2.2013 (prot. n. 152/dir/2013/0003) pubblicato sul Burp n. 20 del 07.02.2013, anch’esso impugnato con motivi aggiunti, nella sola parte in cui inseriva nell’elenco delle 188 sedi messe a concorso la sede 4 di Lizzanello.
1.1 – A sostegno della propria impugnativa la ricorrente ha dedotto la carenza di presupposti per l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte della Regione Puglia e ha denunciato l’irragionevolezza della scelta operata.
1.2 – La Regione si è costituita in resistenza nel giudizio di primo grado.
2. – Con la sentenza impugnata il TAR per la Puglia ha respinto il ricorso.
3. – Avverso detta sentenza la Farmacia xxxx ha proposto appello chiedendo la riforma della decisione di primo grado.
3.1 – Ha quindi censurato il capo di sentenza che aveva respinto le censure dedotte in primo grado dirette a sostenere l’illegittimità dell’intervento sostitutivo della Regione, rilevando che il Comune di Lizzanello non era rimasto inerte nell’individuazione delle due nuove sedi farmaceutiche e delle relative zone di competenza.
3.2 – Con gli ulteriori motivi ha invece censurato i capi di sentenza con i quali sono stati respinti gli ulteriori motivi dedotti in primo grado, relativi alla scelta della collocazione della quarta sede.
4. – All’udienza pubblica del 6 ottobre 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.
[color=red][b]5. – L’appello è fondato e va dunque accolto nei soli termini in seguito precisati.[/b][/color]
5.1 – E’ necessario ricostruire per sommi capi la normativa applicabile alla fattispecie e la vicenda che ha dato origine al contenzioso.
[b]5.2 – Come è noto l’art. 11 del D.L. 24 gennaio 2012 n. 1, convertito in L. 24 marzo 2012 n. 27 ha modificato la legge 2 aprile 1968 n. 475 prevedendo che “il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti”.[/b]
L’art. 2, comma 1, della L. 475/68, nel testo novellato dalla L. n. 27/12, prevede che: “Ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dall’art. 1. Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l’azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”.
L’art. 2, comma 2, della L. 27/12 prevede che: “Ciascun comune, sulla base dei dati ISTAT sulla popolazione residente e dei parametri di cui al comma 1, individua le nuove sedi farmaceutiche disponibili nel proprio territorio e invia i dati alla regione entro e non oltre trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”.
Il successivo comma 9 dello stesso art. 2 cit. dispone che: “Qualora il comune non provveda a comunicare alla regione o alla provincia autonoma di Trento e di Bolzano l’individuazione delle nuove sedi disponibili entro il termine di cui al comma 3 del presente articolo, la regione provvede con proprio atto a tale individuazione entro i successivi sessanta giorni”.
5.3 – La regione Puglia, con nota del 30 marzo 2012, in esecuzione delle disposizioni normative recate dall’art. 11 del D.L. 1/12, conv. in L. 27/12, ha chiesto ai Comuni interessati di individuare le nuove sedi farmaceutiche nel proprio territorio fornendo tutti i dati necessari, ed in particolare il numero delle sedi da istituire.
I Comuni avevano l’obbligo di comunicare alla Regione entro trenta giorni dall’entrata in vigore della legge (e cioè entro il 24 aprile 2012) l’identificazione delle zone nelle quali collocare le nuove farmacie, sentiti l’Azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio.
5.4 – Il Consiglio Comunale di Lizzanello, con delibera n. 2 del 23 aprile 2012, ha individuato le due nuove sedi farmaceutiche, prevedendo la loro collocazione a Lizzanello – Area Campo Sportivo (terza sede) e a Merine Area Nord – Direzione Lottizzazione Passante (quarta sede).
Con nota prot. n. 3645 del 23 aprile 2012, anticipata via fax, il Comune di Lizzanello ha comunicato alla Regione Puglia, alla ASL di Lecce e al Presidente del Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti di Lecce, l’avvenuta approvazione della delibera del Consiglio Comunale di individuazione delle due nuove sedi farmaceutiche e delle relative zone di competenza.
Con successiva nota prot. n. 3986 del 4 maggio 2012, il Comune di Lizzanello ha poi trasmesso alla Regione Puglia, alla ASL LE/1 e al Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti di Lecce la delibera del Consiglio Comunale n. 2 del 23 aprile 2012.
[b]La Regione, non avendo ricevuto entro il termine del 24 aprile 2012 il provvedimento comunale di individuazione delle nuove sedi farmaceutiche, con delibera della G.R. n. 1261 del 19 giugno 2012 avente ad oggetto: “Identificazione zone nuove sedi farmaceutiche da istituire e relative zone di ubicazione”, ha esercitato i poteri sostitutivi, provvedendo all’istituzione delle due nuove sedi in luogo del Comune.[/b]
La Regione Puglia ha quindi identificato le due nuove sedi da istituire presso il Comune di Lizzanello nel modo seguente:
– zona 3 così delimitata: zona est di Lizzanello delimitata dall’agro a via Europa, linea immaginaria fino a via Trento, via Milano, via Russo, via Caserta fino all’agro;
– zona 4 così delimitata: zona est frazione Merine delimitata da linea immaginaria da strada nucleo Erchie piccola a via Vernole, via San Pio, via Lizzanello fino all’agro.
Con riferimento alla zona 4 la Regione ha previsto la sua collocazione presso la frazione di Merine in zona est, e dunque in una posizione differente da quella individuata dal Comune (frazione Merine zona nord Direzione Lottizzazione Passante).
6. – Con il ricorso di primo grado la Farmacia xxxx aveva dedotto l’illegittimità dell’intervento sostitutivo della Regione Puglia.
6.1 – La censura è stata respinta dal primo giudice che ha ritenuto il termine per l’esercizio del potere comunale come perentorio, ed ha rilevato che la deliberazione comunale era stata trasmessa alla Regione solo con nota del 4 maggio 2012, ricevuta il 14 maggio 2012, e dunque fuori termine.
7.- Con il primo motivo di appello l’appellante censura detta statuizione, rilevando che il Comune aveva esercitato e comunicato nei termini (a mezzo fax) l’intervenuta adozione della delibera di identificazione delle sedi farmaceutiche da istituire, trasmettendo a distanza di pochi giorni la delibera del Consiglio Comunale: deduce, quindi, che illegittimamente la Regione avrebbe esercitato il potere sostitutivo che presupponeva l’inerzia del Comune, che invece non vi sarebbe stata.
8. – La doglianza è fondata alla luce della giurisprudenza della Sezione.
[color=red][b]8.1 – Con sentenza n. 2800 del 2014 la Sezione ha esaminato una fattispecie analoga a quella in questione, ritenendo illegittimo il provvedimento della Regione Puglia che aveva attivato i poteri sostitutivi nonostante l’esercizio del potere da parte del Comune, anche se oltre il termine previsto dall’art. 11 della L. 27/11.[/b][/color]
E’ opportuno riportare uno stralcio della motivazione della suddetta decisione.
[b]“In punto di diritto, si pone dunque il problema se l’insorgere della competenza sostitutiva della Regione abbia comportato – istantaneamente e prima ancora che fosse esercitata – l’estinzione del potere del Comune; o se, al contrario, tale estinzione si sarebbe verificata solo al momento dell’esercizio della competenza sostitutiva e per effetto di questa, sempreché a quel momento perdurasse ancora l’inadempienza del Comune.[/b]
10. Il T.A.R. ha fatto propria la prima soluzione, peraltro senza argomentarla in alcun modo e dando per scontato che il termine di cui all’art. 11, comma 9, comporti l’estinzione del potere e di conseguenza ha ritenuto legittimo l’esercizio della competenza sostitutiva da parte della Regione.
[color=red][b]Questo Collegio, al contrario, ritiene che l’insorgere della competenza sostitutiva non comporti di per sé la spoliazione della competenza del Comune.[/b][/color]
Ciò appare evidente ove si consideri che il legislatore ha voluto garantire la rapida definizione dei procedimenti preliminari, in modo da giungere nel più breve tempo possibile all’indizione del concorso ed all’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche.
In questa luce, la competenza sostitutiva della Regione non è una sanzione bensì un rimedio per l’eventualità che il Comune resti inadempiente.
La scadenza del termine produce un effetto certo e immediato, nel senso a partire da quel momento la Regione è investita della competenza sostitutiva, che può e deve esercitare senza attendere ulteriormente.
[b]Ma se il Comune giunge a definire il procedimento quando il termine è decorso, ma la Regione non ha ancora esercitato la competenza sostitutiva, l’interesse alla celerità è soddisfatto e l’obiettivo perseguito dal legislatore è raggiunto. Negare la validità, o l’utilità, dell’atto compiuto dal Comune si risolverebbe nella necessità di una nuova attesa, in contrasto con l’interesse perseguito dal legislatore”.[/b]
8.2 – Nel caso di specie, il Comune ha adottato la delibera nei termini, e dunque non può ritenersi sussistente lo stato di inerzia che autorizzava la Regione all’esercizio del potere sostitutivo.
Neppure la mancata acquisizione dei pareri della ASL e del Consiglio dell’Ordine dei Farmacisti (pareri comunque richiesti dal Comune come risulta dagli atti) poteva costituire presupposto per l’esercizio del potere sostitutivo, tenuto conto che la mancata previa acquisizione dei pareri non integra comunque lo stato di inerzia, l’unico che autorizzava la Regione ad attivare il potere sostitutivo.
Né può rilevare la tardiva trasmissione della delibera del Consiglio Comunale sia per le ragioni già evidenziate nel precedente sopra citato (n. 2800/2014), sia perché la comunicazione dell’avvenuta identificazione delle sedi è stata eseguita nei termini.
Il primo motivo di appello deve essere dunque accolto.
9. – Gli ulteriori motivi di appello che investono la scelta operata dalla Regione circa l’ubicazione della quarta sede farmaceutica nella frazione di Merine sono inammissibili, non solo perché il potere di scelta non competeva alla Regione ma al Comune, non sussistendo lo stato di inerzia che abilitava l’attivazione del potere sostitutivo, ma anche perché anche il Comune aveva ubicato la quarta sede farmaceutica presso la medesima frazione di Merine, sebbene in una diversa posizione.
[b]Inoltre, come ha correttamente rilevato il primo giudice, la “finalità di garantire l’accessibilità degli utenti al servizio distributivo non può significare che occorra procedere all’allocazione delle nuove sedi in zone disabitate o del tutto sprovviste di farmacie, né può significare che debba essere evitata la sovrapposizione geografica e demografica con le zone di pertinenza delle farmacie già esistenti, essendo, invece, fisiologica e del tutto rispondente alla ratio della riforma l’eventualità che le nuove zone istituite dai comuni o dalle regioni incidano sul bacino d’utenza di una o più sedi preesistenti”.[/b]
10 – In conclusione, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, va accolto il ricorso di primo grado, con l’annullamento in parte qua della delibera regionale del 19 giugno 2012 n. 1261, e con l’affermazione che la fattispecie (individuazione delle zone di competenza della terza e quarta sede farmaceutica) è regolata dalla delibera comunale n. 2 del 23 aprile 2012.
Per quanto concerne gli effetti sul concorso, ritiene il Collegio – come già ritenuto nella precedente decisione n. 2800/2014 – che la controversia sulla configurazione della zona assegnata alle nuove farmacie non incide sulla legittimità del concorso per l’attribuzione delle relative titolarità e non interferisce con esso, se non nel limitato senso che l’esito del giudizio avrà effetto anche nei confronti dei vincitori del concorso.
Quanto alle spese del doppio grado di giudizio, in considerazione della particolarità della fattispecie, sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
accoglie l’appello n. 2416 del 2014 e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado n. 1535 del 2013, accoglie il ricorso di primo grado n. 1012 del 2012 nei soli limiti e termini indicati in motivazione.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Stefania Santoleri Marco Lipari
FARMACIE: possono organizzare "giornate di prevenzione" anche con altri medici
CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 7 luglio 2017 n. 3357
http://buff.ly/2uaIvle
Incompatibilità nell’assegnazione di sedi farmaceutiche per concorso
Tar Catanzaro, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 214
Farmacia – Concorso – Incompatibilità – Farmacista in possesso di quote societarie e titolare di sede farmaceutica – Incompatibilità.
In sede di concorso straordinario per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche di nuova istituzione, è legittimo il decreto dirigenziale della Regione che impedisce a farmacisti che si sono aggiudicati, in forma associata, una sede farmaceutica il possesso di quote societarie se sono contemporaneamente titolari di sede farmaceutica (1).
(1) Ha argomentato il Tar che nella specie operano le incompatibilità di cui all’art. 8, comma 1, l. 8 novembre 1991, n. 362, secondo cui la partecipazione alle società è incompatibile “con la posizione di titolare… di altra farmacia” (lett. b) e “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato” (lett. c). Tali incompatibilità, direttamente previste dalla legge, sanzionano, dunque, la posizione sia del farmacista titolare di sede farmaceutica rurale, sia del farmacista dipendente di Azienda ospedaliera.
Ed infatti, la formulazione del citato art. 8, l. n. 362 del 1991, indicativa e comprensiva delle varie incompatibilità concernenti i singoli farmacisti, ha chiaramente la ratio di rendere applicabile, anche nei confronti dei partecipanti alle società di persone o alle società cooperative a responsabilità limitata, le incompatibilità per i farmacisti persone fisiche titolari o gestori di farmacie, già disseminate in numerose disposizioni di legge. Conseguentemente oggi tale divieto deve necessariamente ritenersi operante anche nei confronti dei soci delle società di gestione delle farmacie comunali, in coerente applicazione dei parametri costituzionali di riferimento (Cons. St., sez. III, 3 febbraio 2017, n. 474; id., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7336).
Il Tar ha altresì escluso che tale norma possa ritenersi abrogata, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 158, l. 4 agosto 2017, n. 124, il quale, nello stabilire che “i soggetti di cui al comma 1 dell’art. 7, l. n. 362 del 1991, come sostituito dal comma 157, lettera a), del presente articolo, possono controllare, direttamente o indirettamente, ai sensi degli artt. 2359 e seguenti del codice civile, non più del 20 per cento delle farmacie esistenti nel territorio della medesima regione o provincia autonoma”, non può che riferirsi ai soli casi di società per azioni che controllano altre società (disciplinati, per l’appunto, dall’art. 2359 del codice civile, inserito nella sezione V del capo V del titolo V, intitolata “Delle azioni e di altri strumenti”), lasciando quindi fuori dal proprio campo operativo le persone fisiche e le società di persone titolari di farmacia.
https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/Approfondimenti/Farmacia/Concorso/TarCatanzaro25gennaio2018n.214/index.html
FARMACIA: non è possibile il subingresso di una SOCIETA' DI CAPITALI
TAR UMBRIA, SEZ. I – sentenza 1° febbraio 2018 n. 78
https://buff.ly/2EEJwr7
BREVE GUIDA SULLA APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO UE/2016/679 ALLE FARMACIE COMUNALI
http://www.omniavis.it/web/forum/index.php?topic=45264.0