Contingibile contro MOVIDA illegittima se con varietà di motivazione e tardiva
[color=red]TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. IV – sentenza 9 gennaio 2015 n. 29[/color]
N. 00029/2015 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 610 del 2009, proposto da:
società “Boh!? Snc di Luerti Alessandro Umberto Luigi e C.”, in persona del legale rappresentante Alessandro Luerti, rappresentato e difeso dagli avv. Aurelio Cacace, Ciro Pisano, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Milano, Via G. Leopardi 27;
contro
Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonella Fraschini, Ruggero Meroni, Irma Marinelli, Anna Maria Pavin, Maria Sorrenti, Donatella Silvia, Anna Tavano, Loredana Mattaliano, elettivamente domiciliato presso gli Uffici dell’Avvocatura Comunale, in Milano Via Andreani 10;
per l’annullamento
- dell’ordinanza sindacale datata 29.12.2008 n. 1011386/2008 con la quale è stata ordinata alla ricorrente la riduzione di due ore dell’orario di apertura dell’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande gestito in Milano via Sthendal n. 49;
- dell’art. 20 del provvedimento sindacale datato 01.05.2005 che disciplina gli orari delle attività di somministrazione nei pubblici esercizi;
- dei rapporti della polizia locale del 22.08.2008 e del 21.11.2008;
- di ogni atto connesso;
nonché per la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 novembre 2014 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente impugna i provvedimenti indicati in epigrafe deducendone la illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e ne chiede l’annullamento.
Si costituisce in giudizio il Comune di Milano, eccependo l’infondatezza del ricorso avversario, di cui chiede il rigetto.
Con ordinanza n. 383/09, il Tribunale ha accolto la domanda cautelare contenuta nel ricorso.
All’udienza del 13 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1) Con il provvedimento impugnato il Sindaco del Comune di Milano disponeva la riduzione di 2 ore dell’orario di apertura serale dell’esercizio di somministrazione di alimenti e bevande gestito in Milano dalla società “Boh!?” Snc, anticipando alle ore 24.00 la chiusura del locale.
Il provvedimento, espressamente adottato ai sensi dell’art. 54 del d.l.vo 2000 n. 267, si basa su alcuni rapporti della polizia locale redatti in esito a sopralluoghi effettuati tra gennaio e ottobre 2008, in conseguenza di reclami presentati da alcuni cittadini; rapporti dai quali emergono violazioni di vario genere nella gestione del locale, in ragione sia dello svolgimento di attività ulteriori rispetto a quelle autorizzate, sia del mancato rispetto di talune prescrizioni imposte con l’autorizzazione rilasciata alla società per la somministrazione di alimenti e bevande.
Inoltre, si riferisce che in alcune occasioni gli operanti avrebbero accertato sia schiamazzi e rumori provenienti da uno spazio verde sito nelle vicinanze del locale, sia la presenza in tale zona di persone in stato di alterazione alcolica, sia, infine, la presenza di soggetti dediti all’acquisto e al consumo di sostanze stupefacenti “leggere”.
Sulla base dei dati appena richiamati, il provvedimento impugnato considera che la riduzione dell’orario di apertura è uno strumento preventivo ed idoneo a rimuovere situazioni di pregiudizio per la quiete pubblica, precisando che nel caso concreto tale misura risulta altresì proporzionata e giustificata dall’urgenza di intervenire modificando l’orario di apertura.
2) La ricorrente articola più censure che possono essere trattate congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico, dirette a contestare, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, il mancato rispetto delle garanzie partecipative, nonché la mancanza di ragioni di urgenza idonee a giustificare l’adozione del provvedimento impugnato.
[color=red]Le censure sono fondate.[/color]
La determinazione gravata è stata adottata dal Sindaco del Comune di Milano in dichiarata applicazione dell’art. 54 del d.l.vo 2000 n. 267 e in ragione della ritenuta esistenza di una situazione di urgenza.
[color=red]In ordine alla natura e ai presupposti delle ordinanze d’urgenza, di cui all’art. 54 TUEL, la giurisprudenza ha precisato che simili provvedimenti sono adottabili solo quando si tratti di affrontare situazioni, di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico, requisiti che, pertanto, non ricorrono quando il Comune può adottare rimedi di carattere ordinario.[/color]
Il potere esercitabile dal Sindaco ai sensi dell’art. 54 d.lg. n. 267 del 2000 presuppone “una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, che non possa essere affrontata con nessun altro tipo di provvedimento, e tale da risolversi in una situazione comunque temporanea”, con la precisazione che l’esistenza di una fattispecie eccezionale ed imprevista, costituente concreta minaccia per la pubblica incolumità, deve emergere da un preventivo accertamento, “che deve fondarsi su prove concrete e non su mere presunzioni” (cfr. C.d.S., sez. IV, 24.03.2006, n. 1537; C.d.S., sez. VI, 05.09.2005, n. 4525; C.d.S., sez. V, 11.12. 2007, n. 6366).
[color=red]I presupposti di questa categoria di atti “sono da rinvenire, da un lato, nella necessità, intesa come situazione di fatto, che rende indispensabile derogare agli ordinari mezzi offerti dalla legislazione, tenuto conto delle presumibili serie probabilità di pericolo nei confronti dello specifico interesse pubblico da salvaguardare e, dall’altro, nell’urgenza, consistente nella materiale impossibilità di differire l’intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di danno a breve distanza di tempo (ex plurimis, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14 febbraio 2007, n. 1352).[/color]
[color=red]In sintesi, “secondo consolidata giurisprudenza, l’esercizio del potere di emanare ordinanze contingibili ed urgenti è condizionato all’esistenza dei seguenti presupposti: 1) necessità di intervenire nella materia interessata dal provvedimento; 2) attualità o imminenza di un fatto eccezionale, quale causa da rimuovere con urgenza; 3) preventivo accertamento da parte di organi competenti della situazione di pericolo e di danno; 4) mancanza di strumenti alternativi previsti dall’ordinamento, stante il carattere “extra ordinem” del potere esercitato 5) durata temporalmente limitata dei provvedimenti medesimi (cfr. tra le tante T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15 settembre 2006, n. 8614).[/color]
Nel caso di specie, la situazione di fatto posta a fondamento dell’atto impugnato non palesa l’esistenza di una fattispecie di urgenza.
[color=blue]Invero, l’amministrazione si è limitata ad affastellare una serie di violazioni asseritamente commesse nella gestione del locale e rilevate nell’arco di circa 10 mesi, valutandole unitamente ad una generica situazione di disturbo alla quiete pubblica, non direttamente riferita al locale – si menzionano anche “250 rilievi per soste irregolari” – ma propria di una determinata zona del territorio comunale, situazione di disturbo parimenti rilevata nell’arco di vari mesi.[/color]
Muovendo da siffatti elementi, il provvedimento afferma, in modo del tutto apodittico, che l’anticipazione dell’orario di chiusura del locale consente il superamento delle problematiche riscontrate.
[color=blue]L’intero apparato motivazionale è viziato sul piano logico, da un lato, perché è del tutto indimostrata la ritenuta correlazione tra l’apertura del locale sino alle ore 2.00 e taluni accadimenti pregiudizievoli per la quiete pubblica, dall’altro, perché non evidenzia come l’anticipazione della chiusura del locale possa ovviare a situazioni di ritenuta violazione delle prescrizioni relative alle modalità di conduzione del locale, si pensi alle riferite violazioni del dovere di esporre la licenza di esercizio, di esporre il cartello di divieto di fumo, di esporre il cartello indicativo dell’orario di apertura e chiusura, nonché alle dedotte violazioni del regolamento di igiene in ragione delle condizioni dei pavimenti e dei servizi igienici.[/color]
Al di là di questi profili, resta fermo che l’amministrazione fa riferimento ad accadimenti eterogenei verificatisi nel corso di circa 10 mesi, sicché, contrariamente a quanto asserito nell’atto, non emerge alcuna situazione di urgenza di provvedere.
[color=blue]In particolare, la riduzione dell’orario di apertura opera rispetto ad una situazione di fatto consolidatasi da tempo, non caratterizzata da un repentino e imprevedibile aggravamento – di cui infatti non si fa menzione nell’atto impugnato – e da molti mesi a conoscenza dell’amministrazione, la quale, pertanto, poteva utilizzare gli ordinari strumenti amministrativi, sicché il provvedimento d’urgenza risulta privo del proprio essenziale presupposto.[/color]
Sotto altro profilo, va osservato come l’oggettiva inesistenza di una situazione di urgenza di provvedere rende palese, stante l’ampia discrezionalità sottesa all’atto gravato, la violazione dell’art. 7 della legge 1990 n. 241, poiché il provvedimento non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, come condivisibilmente contestato dalla ricorrente.
Sempre rispetto ai presupposti di adozione dell’atto, va rilevato che esso non reca una disciplina temporalmente limitata della fattispecie, destinata cioè a fronteggiare una condizione di urgente necessità, perché non pone alcun limite temporale alla riduzione dell’orario di apertura.
In tal modo l’amministrazione ha utilizzato uno strumento d’urgenza per modificare in modo durevole e stabile la disciplina degli orari di apertura di un determinato esercizio, in contrasto con la necessaria provvisorietà dei provvedimenti d’urgenza.
Va, pertanto, ribadita la fondatezza delle censure proposte.
Viceversa, deve essere respinta la domanda risarcitoria contenuta nel ricorso.
Invero, per costante giurisprudenza nel giudizio risarcitorio trova piena applicazione il principio dell’onere della prova, in forza del quale l’attore deve provare i fatti posti a fondamento della pretesa azionata e, quindi, in caso di azione risarcitoria, deve dimostrare l’effettivo danno subito.
In altre parole, in punto di prova dell’an e del quantum del danno va applicato il principio dispositivo pieno e non il principio dispositivo con metodo acquisitivo, tipico del giudizio di annullamento.
Nel caso di specie, la ricorrente si limita a produrre due fogli, relativi, rispettivamente alla “prima nota dei corrispettivi giornalieri” di gennaio 2008 e di gennaio 2009.
Si tratta di una prova palesemente insufficiente, giacché non vi sono elementi per ritenere che la differenza tra i valori esposti nell’uno e nell’altro foglio dipenda dalla riduzione dell’orario di lavoro.
In primo luogo, non è ragionevole mettere a confronto il mese di gennaio 2008 con gennaio 2009, perché il divario temporale di un anno è tale da rendere astrattamente plausibile qualunque spiegazione della riduzione dei ricavi, come, ad esempio, la riduzione del flusso della clientela.
Inoltre, dai due fogli prodotti non è dato comprendere quali siano gli orari di maggiore affluenza nel locale, sicché è del tutto apodittica la tesi per cui i minori ricavi sarebbero imputabili alla riduzione di due ore dell’orario di apertura.
Insomma, la ricorrente non ha dimostrato la sussistenza dei presupposti della responsabilità risarcitoria, ai sensi dell’art. 2043 c.c., con conseguente infondatezza della domanda di condanna al risarcimento del danno.
3) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto nella parte relativa alla domanda di annullamento, mentre è infondato e deve essere respinto nella parte afferente alla domanda di condanna al risarcimento del danno.
La concreta articolazione della fattispecie in esame, nonché la fondatezza solo parziale del ricorso conducono a ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando:
1) accoglie in parte il ricorso e per l’effetto annulla l’ordinanza sindacale datata 29.12.2008 n. 1011386/2008, indicata in epigrafe;
2) respinge la domanda risarcitoria contenuta nel ricorso;
3) compensa tra le parti le spese della lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Alberto Di Mario, Primo Referendario
Fabrizio Fornataro, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 09/01/2015.