Onere della parte di chiedere NUOVA NOTIFCA per errore del messo
[color=red]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 27 novembre 2014 n. 5875 [/color]
N. 05875/2014REG.PROV.COLL.
N. 04380/2014 REG.RIC.
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4380 del 2014, proposto da:
ADAPTA SPA ( già Lavanderie Industriali Lavin Spa ),
in persona dell’Amministratore Unico p.t.,
in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Servizi Ospedalieri Spa e F.lli Bernard Srl,
rappresentata e difesa dall’avv.to Saverio Sticchi Damiani ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso, in Roma, via Bocca di Leone, 75,
contro
Asl Lecce - Direzione Area Gestione Patrimonio;
- AZIENDA SANITARIA LOCALE di LECCE,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Alessandro Favale ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Antongiulio Agostinelli, in Roma, via Francesco Borgatti, 25;
nei confronti di
- SOCIETA COOPERATIVA DI PRODUZIONE E LAVORO LAV.IT. SPA,
in persona del legale rappresentante p.t.,
costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv.to Valeria Pellegrino ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa, in Roma, corso del Rinascimento, 11,
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA di LECCE - SEZIONE II n. 01186/2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di noleggio, lavaggio di biancheria piana e confezionata, materasseria, calzature e forniture di dispositivi medici sterili in t.t.r. occorrenti ai pp.oo. e alle strutture territoriali della asl le – mcp.
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio, nonché appello incidentale, della controinteressata;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive domande e difese;
Vista l’Ordinanza n. 2531/2014, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 12 giugno 2014, di reiezione della domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 13 novembre 2014, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Saverio Sticchi Damiani per l’appellante principale, l’avv. Gianluigi Pellegrino, in sostituzione dell’avv. Valeria Pellegrino, per l’appellata/appellante incidentale e l’avv. Alessandro Favale per l’Azienda Sanitaria;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. - Con bando spedito alla GUUE il 10 maggio 2011 e pubblicato sulla GURI in data 20 maggio 2011, 1'Asl di Lecce ha indetto una "procedura ristretta per l 'affidamento del servizio di noleggio, lavaggio di biancheria piana e confezionata, materasseria, calzature e fomiture di dispositivi medici sterili in T.T.R. occorrenti ai PP.OO. e alle strutture territoriali della ASL LE, comprensivo di gestione guardaroba e distribuzione di tutti i dispositivi presso i centri di utilizzo", da aggiudicarsi secondo il criterio dell'offerta economicamente pili vantaggiosa con un prezzo a base d'asta pari ad €/anno 5.000.000,00=.
2. – L’odierna appellante principale, collocatasi al secondo posto della graduatoria con un punteggio di 88,56 ( rispetto ai 93,13 punti attribuiti all’aggiudicataria ), con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione staccata di Lecce, chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere nella valutazione della congruità dell’offerta dell’impresa aggiudicataria, nella estensione temporale della polizza presentata a titolo di cauzione provvisoria e nella composizione della commissione di gara.
L’aggiudicataria controinteressata, costituitasi in giudizio, eccepiva la tardività del ricorso e proponeva altresì motivi di ricorso incidentale vòlti ad ottenere l’esclusione dalla gara della ricorrente principale e quindi la declaratoria di inammissibilità del relativo ricorso per difetto di legittimazione.
3. – Il T.A.R., con la sentenza indicata in epigrafe, premesso che il ricorso principale non risultava “nonostante l’eccezione proposta da Lavit irricevibile” ( pag. 5 sent. ), accoglieva il ricorso incidentale di carattere escludente, in relazione alla censura concernente l’irregolarità della dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 resa dall’amministratore delegato di una delle società mandanti del costituendo R.T.I. avente come mandataria la ricorrente principale e dichiarava inammissibile il ricorso di quest’ultima.
4. – L’originaria ricorrente principale ha proposto appello per l’annullamento o la riforma della suddetta sentenza, assumendone l’erroneità in fatto e in diritto e concludendo per l’accoglimento del ricorso di primo grado, di cui ha riproposto i motivi.
Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale di Lecce, chiedendo, anche con successive memorie, la reiezione dell’appello, sull’assunto della condivisibilità di quanto rilevato dal primo Giudice in ordine alla censurata dichiarazione ex art. 38 cit. resa da impresa mandante nel R.T.I. classificatosi al secondo posto e della infondatezza o inammissibilità dei motivi del ricorso principale di primo grado obliterati dall’accoglimento del ricorso incidentale.
Si è pure costituita in giudizio la controinteressata aggiudicataria con controricorso ed appello incidentale, col quale ripropone l’eccezione di irricevibilità del ricorso principale di primo grado già in tale sede avanzata e respinta dal T.A.R., nonché i motivi del ricorso incidentale dichiarati assorbiti nella sentenza appellata.
Con memoria in data 6 giugno 2014 l’appellante principale ha replicato alle deduzioni avversarie.
Con Ordinanza n. 2531/2014, pronunciata nella Camera di Consiglio del giorno 12 giugno 2014, è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata.
Con memorie rispettivamente in data 27 e 28 ottobre 2014 l’appellante principale e quella incidentale hanno sottoposto al Collegio ulteriori argomenti a sostegno delle rispettive tesi, poi oggetto di contrapposte, successive, memorie di replica.
La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 13 novembre 2014.
5. – Logicamente e processualmente pregiudiziale si rivela l’esame dell’appello incidentale, laddove censura la sentenza di primo grado nella parte in cui, se pure solo per giustificare l’ordine seguito nell’esame delle questioni proposte dalle parti, ha ritenuto il ricorso principale, “nonostante l’eccezione proposta da Lavit”, non irricevibile.
L’appello è sul punto fondato e dev’essere accolto.
6. – La questione posta con detta eccezione riguarda invero la dedotta mancata notifica alla controinteressata del ricorso principale di primo grado nel termine decadenziale di trenta giorni risultante dal combinato disposto degli articoli 41, comma 2, e 120, comma 5, c.p.a.
Secondo la società appellante incidentale “il ricorso principale è stato notificato all’aggiudicataria LAVIT solo in data 09.01.14 (risulta ricevuto il successivo 14.01) allorquando erano ampiamente decorsi trenta giorni dall’avvenuta conoscenza da parte di Adapta ( risalente al 04.11.13 ), dell’aggiudicazione definitiva, sì che questa era divenuta per LAVIT ormai inoppugnabile e se ne erano pienamente consolidati in suo favore gli effetti” ( pag. 5 app. inc. ).
L’assunto, come s’è detto, è fondato nei termini che seguono.
[color=red]Deve infatti ritenersi che ove la prima tempestiva notifica (effettuata nel caso di specie in data 4 dicembre 2013 anche nei confronti della controinteressata) abbia avuto esito negativo per fatto non imputabile al richiedente ( nel caso all’esame per un errore dell’ufficiale giudiziario, che, pur in presenza di una istanza di notifica che recava correttamente tutti gli elementi identificativi della parte controinteressata co-destinataria con l’ASL della notifica stessa, ha spedito il plico per la notifica a mezzo del servizio postale non alla controinteressata medesima ma all’ASL già raggiunta dalla notifica dell’atto mediante consegna a mani ), fermo il principio enunciato dalla sentenza n. 477 del 2002 della Corte costituzionale secondo cui la notifica di un atto processuale si intende perfezionata per il notificante al momento della consegna del medesimo all'ufficiale giudiziario ( sì che la tempestività della proposizione del ricorso esige che la consegna della copia del ricorso per la spedizione a mezzo posta venga effettuata nel termine perentorio di legge e che l'eventuale tardività della notifica possa essere addebitata esclusivamente a errori o all'inerzia dell'ufficiale giudiziario o dei suoi ausiliari e non a responsabilità del notificante ), il notificante ha comunque la facoltà e l'onere - anche alla luce del principio della ragionevole durata del processo, atteso che la richiesta di un provvedimento giudiziale comporterebbe un allungamento dei tempi del giudizio - di richiedere all'ufficiale giudiziario la ripresa del procedimento notificatorio e, ai fini del rispetto del termine, la conseguente notificazione avrà effetto dalla data iniziale di attivazione del procedimento, sempreché la ripresa del medesimo sia intervenuta entro un termine ragionevolmente contenuto, tenuti presenti i tempi necessari secondo la comune diligenza per conoscere l'esito negativo della notificazione e per assumere le informazioni ulteriori conseguentemente necessarie ( Cass., sentenze 24/7/2009, n. 17352 e 1/2/2011, n. 2320 ).[/color]
Trattasi di principio d’ordine generale, espressione dell’onere di diligenza incombente sulle parti del processo ai fini del buon andamento dell’esercizio della funzione giurisdizionale, applicabile a qualsiasi ipotesi di notificazione di un atto da effettuarsi entro un termine perentorio, non conclusasi per circostanze non imputabili al richiedente; ciò a tutela delle primarie esigenze di certezza e non abuso del diritto, di correttezza reciproca delle parti nel processo e, nella materia specifica che ne occupa, di garanzia dell’efficacia e dell’efficienza dell’azione amministrativa nel mercato degli appalti pubblici, anche nell’interesse del corretto dispiegarsi della concorrenza.
Tanto vale certamente ad escludere che il principio stesso possa ritenersi applicabile, come pretende nelle sue difese l’appellante principale, ai soli casi di non perfezionamento della notifica per mutamento del luogo in cui ha sede il procuratore destinatario della notifica.
Ciò posto, occorre rilevare che nella fattispecie all’esame la ricorrente principale era in possesso di tutte le indicazioni per il riconoscimento dell’errore compiuto dall’ufficiale giudiziario sin dal momento in cui questi le ha restituito l’originale del ricorso con la relata di notifica a mezzo del servizio postale e con la ricevuta di accettazione della raccomandata da parte dell’Ufficio Postale ( e dunque per lo meno alla data del 13 dicembre 2013, in cui il ricorso è stato depositato al T.A.R. ), nella quale ultima, in particolare, era indicato l’effettivo destinatario del plico; e dunque da tale data era in grado di riattivare il procedimento notificatorio.
Erra dunque la ricorrente stessa nel ricondurre l’anzidetta conoscenza al momento in cui le è stato recapitato l’avviso di ricevimento della raccomandata stessa ( momento che peraltro nemmeno specifica con esattezza ), atteso che l’errore compiuto atteneva non alla fase della consegna del plico, bensì a quella della sua spedizione, i cui elementi erano tutti nella sua disponibilità, come s’è detto, per lo meno alla data del 13 dicembre 2013; né per vero si comprende, alla luce della natura dell’errore, quali “ulteriori ... necessarie” informazioni essa, come pretende del tutto genericamente nelle sue difese, abbia dovuto assumere al fine di riconoscere e rimediare al ridetto errore.
[color=red]L’onere di tempestiva ripresa del procedimento notificatorio (che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione che il Collegio condivide, grava comunque sulla parte che abbia avviato un procedimento notificatorio relativamente ad un atto per il quale siano previsti termini perentori, per l'eventualità che il detto procedimento non sia andato a buon fine per fatti non riconducibili a negligenza della parte stessa), una volta che nel caso all’esame la parte era stata posta in condizione di apprendere che l’atto inviato per posta dall’ufficiale giudiziario non era stato indirizzato ( come sarebbe dovuto essere ) alla controinteressata ma all’ASL, non può dirsi assolto in un termine ragionevole ( tale potendo considerarsi, avuto riguardo alla fattispecie concreta all’esame, un lasso di tempo non superiore ai 7 giorni ), dal momento che la parte ha riattivato il procedimento notificatorio nei confronti della prima solo in data 9 gennaio 2014 e dunque ben 27 giorni dalla data di presumibile conoscenza dell’errore e addirittura 36 giorni dopo la scadenza del termine di impugnazione ( 4 dicembre 2013 ).[/color]
[color=red]Tale ritardo nella seconda notifica deve considerarsi non ragionevole, tenuti presenti i tempi ristretti e la celerità, che caratterizzano il rito processuale delle procedure di affidamento dei contratti pubblici ed ancor prima le norme di diritto sostanziale, che regolano le fasi di dette procedure ( v., tra le altre, l’art. 10 del D. Lgs. n. 163/2006 ).[/color]
Il ricorso principale originario, quindi, notificato la seconda volta, come s’è detto, in data 9 gennaio 2014 alla controinteressata, ossia trentasei giorni dopo la prima notifica non andata a buon fine, non può essere considerato tempestivo, trattandosi di un procedimento notificatorio intrapreso sì nei termini di legge ed inizialmente non andato a buon fine per circostanze non imputabili al richiedente, ma ripreso poi in difetto della comune diligenza e concluso così positivamente entro un termine che non può considerarsi ragionevole, tenuti presenti l’oggetto della causa ed il momento di conoscenza dell’esito negativo della prima notificazione.
7. – L’appello incidentale va dunque accolto, sì che, in riforma della sentenza impugnata, vanno dichiarate l’irricevibilità del ricorso principale e l’improcedibilità del ricorso incidentale di primo grado.
Ne consegue l’inammissibilità dell’appello principale.
La parziale novità e peculiarità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello incidentale, dichiara inammissibile l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata:
- dichiara irricevibile il ricorso principale di primo grado;
- dichiara improcedibile il ricorso incidentale di primo grado.
Spese doppio grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 13 novembre 2014, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Terza – riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei seguenti Magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere, Estensore
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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