Preferenza per le GRADUATORIE ESISTENTI rispetto a mobilità ed esterni
[color=red]TAR CAMPANIA – NAPOLI, SEZ. V – sentenza 12 novembre 2014 n. 5814[/color]
N. 05814/2014 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2944 del 2014, generale da motivi aggiunti, proposto da:
Ferrari Roberto, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luigi Tremante e Davide Carotenuto, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Luigi Tremante in Napoli, via Toledo n. 256;
contro
I.a.c.p. di Napoli, rappresentato e difeso dall’avv.to Marcello D’Aponte, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Napoli, via Toledo n. 156;
per l’annullamento
- del bando di concorso per mobilità volontaria indetto dall’ I.a.c.p. di Napoli, con determinazione dirigenziale n. 349 del 15 aprile 2014, nella parte in cui ha disposto la copertura di n. 1 posto di “funzionario avvocato”;
- delle decretazioni commissariali n. 116/363 del 1° aprile 2014 e n. 117/366 del 4 aprile 2014, con le quali il Commissario straordinario dell’I.a.c.p. di Napoli ha approvato, nell’ambito della programmazione triennale del fabbisogno del personale per il triennio 2013/2015, l’integrazione al piano annuale 2014 mediante la copertura di n. 1 posto di categoria D- profilo professionale “funzionario avvocato”, previo esperimento di procedura di reclutamento mediante mobilità;
- dei verbali del 21 marzo 2014 e dell’informazione preventiva del 13 febbraio 2014, con cui è stata concordata la decisione di addivenire al reclutamento di personale mediante mobilità a seguito di cessazioni dal servizio;
- (in via eventuale) del regolamento di mobilità esterna volontaria, approvato con decretazione commissariale n. 04/21 dell’1 luglio 2011, ove interpretato nel senso di preferire l’espletamento di procedure di mobilità rispetto allo scorrimento della graduatoria, in caso di vacanza di posti e di decisione di nuovi reclutamenti;
- di ogni altro atto, connesso, presupposto o conseguente, se e in quanto lesivo della posizione del ricorrente;
a seguito della presentazione di motivi aggiunti, per l’annullamento:
- del decreto commissariale n. 126/389 del 13 giugno 2014, con cui il Commissario straordinario ha decretato di non optare per l’utilizzo delle graduatorie vigenti;
- del parere prot. 15459/2014 allegato al predetto decreto commissariale;
- della nota n. 16852, trasmessa in data 19 giugno 2014, con cui l’Ente ha comunicato al procuratore del ricorrente il predetto decreto;
- dei provvedimenti del Commissario regionale del 2 luglio 2012 n. 44/146 e del Direttore generale n. 34 del 6 dicembre 2012;
- della nota del Direttore generale prot. 13702 del 16 maggio 2014;
- di ogni altro atto connesso e conseguente, comunque lesivo degli interessi del ricorrente;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.a.c.p. di Napoli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2014 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente premette quanto segue:
- di essere avvocato (iscritto all’albo degli avvocati di Napoli dal 21 luglio 2001 e all’albo speciale dei cassazionisti dal 28 marzo 2014) e di svolgere la relativa attività professionale nell’ambito del diritto civile e del diritto amministrativo;
- di aver partecipato ad un concorso pubblico indetto dall’I.a.c.p. di Napoli nel 2004 per la copertura di n. 1 posto di “funzionario avvocato”, classificandosi al secondo posto della graduatoria di merito (approvata nel gennaio del 2006);
- la prima classificata in graduatoria, dopo essere stata regolarmente immessa in ruolo, ha presentato le dimissioni in relazione al superamento di altro concorso;
- dopo aver manifestato il proprio interesse alla assunzione con lettera raccomandata a.r. del 27 dicembre 2013, con successiva istanza del 21 febbraio 2014, il ricorrente ha diffidato l’I.a.c.p. di Napoli a non procedere alla indizione di un nuovo bando di concorso o di una procedura di mobilità.
Premesso ciò, il ricorrente contesta la determinazione dell’I.a.c.p. di Napoli di indire una procedura di mobilità esterna, ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001, anziché procedere allo scorrimento della graduatoria concorsuale nella quale è utilmente collocato.
A sostegno della proposta impugnativa, nel ricorso introduttivo del giudizio, deduce i seguenti motivi:
- Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. 165/2001. Violazione dell’art. 97 della Cost. Violazione delle disposizioni di proroga delle vigenti graduatorie di cui all’art.1, comma 4, del d.l. 29 dicembre 2011 n. 216; al d.P.C.M. 19 giugno 2013; all’art. 4, commi 3 e 4, del d.l. 101/13 e alla Circolare 22 febbraio 2011 del Dipartimento della Funzione pubblica. Carenza assoluta di motivazione;
- Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 35, comma 3 ter, del d.lgs. 165/2001 e dell’art. 91, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000; art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 487/1994. Violazione del principio di economicità e buon andamento, come enunciati, in materia di assunzioni, dall’art. 14 del decreto n. 101/2013. Violazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione dei principi di economicità ed efficienza. Eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta irragionevolezza;
- Violazione di legge. Illegittimità del bando e dei provvedimenti presupposti per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 per difetto assoluto di motivazione in riferimento alle disposizioni di cui al T.u. n. 3/1957 e al d.lgs. n. 165/2001, artt. 30 e 35, all’art. 15, comma 7, del d.P.R. n. 487/1994. Violazione del principio di imparzialità dell’amministrazione di cui all’art. 97 della Cost. Eccesso di potere per sviamento.
2. Con ricorso per motivi aggiunti, il ricorrente ha impugnato il decreto n. 126/389 del 13 giugno 2014, con il quale il Commissario straordinario dell’I.a.c.p. di Napoli ha indicato le ragioni per le quali l’amministrazione ha ritenuto di non utilizzare le graduatorie concorsuali in corso di validità, contestandone la legittimità sotto diversi profili.
3. Si è costituito in giudizio l’I.a.c.p. di Napoli, difendendo la legittimità del proprio operato e chiedendo, quindi, la reiezione della domanda di annullamento formulata dal ricorrente.
4. All’udienza pubblica del 16 ottobre 2014, su richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4.1 Preliminarmente, il Collegio evidenzia che, rispetto alla fattispecie dedotta in giudizio, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto, se, di regola, in materia di concorsi pubblici, la cognizione della domanda avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa del candidato al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato appartiene alla giurisdizione del g.o., facendosi valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il diritto all’assunzione, tuttavia, ove il riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale, come nel caso di specie, alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso o di una nuova selezione, la contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione di merito, a cui corrisponde una posizione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 (Cassazione civile, sezioni unite, 13 giugno 2011, n. 12895; 16 novembre 2009, n. 24185).
[color=red]5. Nel merito, la questione dedotta in giudizio attiene al rapporto tra lo scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora valida ed efficace e l’indizione di una procedura di mobilità per la copertura di un posto vacante in organico.[/color]
[color=red]Occorre premettere che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 14/2011, ha enunciato il principio secondo il quale l’utilizzazione della graduatoria dei canditati utilmente collocati in graduatoria è da preferire rispetto all’indizione di un nuovo concorso, salvo che ricorrano particolari ragioni che rendano opportuno il ricorso a questa seconda forma di reclutamento del personale, (ragioni) che debbono essere esplicitate dall’Amministrazione con congrua motivazione.[/color]
[color=red]Pur ripudiando l’orientamento giurisprudenziale precedentemente dominante, che riconosceva all’Amministrazione ampia discrezionalità nella decisione di indire un nuovo concorso senza necessità di particolare motivazione, (orientamento fondato) sul presupposto che la nomina degli idonei nei posti vacanti fosse una facoltà e non un obbligo (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. IV, 16 giugno 2011 n. 3660; Consiglio di Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010 n. 8519; Consiglio di Stato, sez. IV, 27 luglio 2010 n. 4910; Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2009 n. 8369; Consiglio di Stato, sez. V, 19 novembre 2009 n. 7243), l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha tuttavia ribadito l’impossibilità di configurare un diritto soggettivo pieno alla assunzione degli idonei mediante scorrimento della graduatoria, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità dei posti in organico (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28 luglio 2011 n. 14).[/color]
[color=blue]Dopo aver evidenziato che la più recente disciplina del pubblico impiego configura lo scorrimento delle graduatorie concorsuali valide ed efficaci come la regola generale per la copertura dei posti vacanti nella dotazione organica e ne rafforza il ruolo di modalità ordinaria di provvista del personale, in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive, e che, conseguentemente, la decisione della Amministrazione di indire un nuovo concorso richiede una apposita e approfondita motivazione che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e della sussistenza di preminenti esigenze di interesse pubblico, l’Adunanza plenaria fa rilevare, infatti, che tale regola generale non è assoluta ed incondizionata, atteso che in alcuni casi la determinazione di procedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure concorsuali risulta pienamente giustificabile, con conseguente attenuazione dell’obbligo di motivazione (concorsi previsti con cadenza periodica da speciali disposizioni; stabilizzazione del personale precario; modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riferimento al contenuto delle prove d’esame ed ai requisiti di partecipazione; etc.).[/color]
6. Sulla base delle coordinate ermeneutiche individuate dal Supremo Consesso Amministrativo, ritiene il Collegio che la tesi del ricorrente meriti di essere condivisa.
[color=red]Fondato e assorbente si rivela il primo articolato motivo del ricorso introduttivo del giudizio, nel quale il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 35, comma 5-ter, del d.lgs. n. 165/2001 nonché violazione delle disposizioni normative successivamente emanate in materia di proroga delle graduatorie concorsuali (art.1, comma 4, del d.l. 29 dicembre 2011 n. 216, come modificato dalla legge di conversione 24 febbraio 2012 n. 14; d.P.C.M. 19 giugno 2013; art. 4, commi 3 e 4, del d.l. 101/13, come modificati dalla legge di conversione 30 ottobre 2013 n. 125), dalle quali è lecito inferire la chiara preferenza accordata dall’ordinamento giuridico allo scorrimento delle graduatorie concorsuali rispetto all’espletamento di nuove procedure concorsuali, ai fini del reclutamento del personale dipendente.[/color]
Né a conclusioni differenti si può pervenire nel caso di specie in considerazione del fatto che l’amministrazione si è limitata a indire una procedura selettiva per la mobilità esterna, ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 165/2001, che pure è considerata con favore dal legislatore e che non dà luogo alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, ma integra una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, attuata con il consenso delle parti, e quindi una cessione del contratto (cfr. Corte di Cassazione, sezioni unite, 9 settembre 2010 n. 19251).
Dal provvedimento impugnato con motivi aggiunti, con il quale l’amministrazione ha rappresentato (sia pure ex post) le ragioni per le quali ha ritenuto di non avvalersi di graduatorie concorsuali pur valide ed efficaci, risulta che il provvedimento di indizione della procedura di mobilità è stato adottato non tanto nell’ottica del contenimento della spesa pubblica, conformemente agli indirizzi governativi di revisione e razionalizzazione della spesa, quanto piuttosto come mero atto propedeutico alla indizione di un concorso pubblico finalizzato alla assunzione di nuovo personale.
Ciò risulta con chiara evidenza dalle stesse argomentazioni addotte dalla amministrazione per giustificare la propria decisione di non avvalersi della graduatoria concorsuale nella quale il ricorrente è utilmente collocato, (argomentazioni) che risultano del tutto inconferenti rispetto alla decisione dell’amministrazione di avvalersi, attraverso l’istituto della mobilità esterna, di personale proveniente da altre amministrazioni.
7. Nel provvedimento impugnato con motivi aggiunti l’amministrazione ha individuato quali motivi della propria determinazione di ricorrere alla mobilità esterna e all’espletamento di nuove procedure concorsuali, anziché allo scorrimento della graduatoria, le seguenti argomentazioni: “a. lungo lasso di tempo intercorso dall’espletamento delle prove concorsuali; b. evoluzione delle norme in materia civile, penale ed amministrativa, di urbanistica e lavori pubblici, delle tecniche operative, degli strumenti informatici e di programmazione oggetto delle prove concorsuali; c. modifica del contesto socio economico nel quale si è “adattata” la missione istituzionale dell’istituto (di carattere, ormai, conservativo e non più evolutivo); d. agevolare l’assunzione di personale anagraficamente giovane e professionalmente corredato da una preparazione universitaria e scolastica aggiornata; e. verifica della preparazione professionale degli idonei in graduatoria non più adeguata ed aderente all’evoluzione nel tempo”.
Orbene, ritiene il Collegio che, se non può ritenersi fondata la censura relativa alla dedotta inammissibilità della integrazione postuma della motivazione, in quanto, nel caso di specie, la integrazione della motivazione è avvenuta non con scritti difensivi, ma con un atto successivo della amministrazione, da qualificare come convalida del provvedimento originario (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2013 n. 1808), sono invece meritevoli di condivisione i profili di eccesso di potere dedotti dal ricorrente con riguardo alle argomentazioni addotte dalla amministrazione per giustificare la propria scelta nel reclutamento del personale.
A tale riguardo, si fa rilevare che:
a) “il lungo lasso di tempo intercorso dall’espletamento delle prove concorsuali” non costituisce in astratto motivo idoneo a denegare il ricorso allo scorrimento di una graduatoria concorsuale ancor valida ed efficace, avendo il nostro ordinamento giuridico chiaramente manifestato, attraverso la proroga delle graduatorie concorsuali, la preferenza riconosciuta dal legislatore allo scorrimento delle graduatorie concorsuali rispetto all’espletamento di nuove procedure concorsuali, ai fini del reclutamento del personale dipendente;
b) “l’evoluzione delle norme in materia civile, penale ed amministrativa, di urbanistica e lavori pubblici, delle tecniche operative, degli strumenti informatici e di programmazione oggetto delle prove concorsuali” non costituisce, nel caso di specie, valido motivo per denegare l’assunzione del ricorrente mediante scorrimento della graduatoria concorsuale, in quanto il titolo professionale di cui questi è in possesso (abilitazione professionale all’esercizio della professione di avvocato) presuppone il superamento di prove selettive di grado elevato e l’espletamento della relativa attività professionale comporta un aggiornamento permanente della preparazione giuridica;
c) “la modifica del contesto socio economico nel quale si è “adattata” la missione istituzionale dell’istituto (di carattere, ormai, conservativo e non più evolutivo)” costituisce per il Collegio una motivazione di difficile comprensione, in quanto non si comprende per quale ragione l’assunzione del ricorrente mediante scorrimento di una graduatoria concorsuale valida ed efficace dovrebbe porsi in contrasto con la “missione istituzionale” dell’I.a.c.p.; la scarsa intelligibilità della motivazione non consente di valutare favorevolmente le ragioni poste dalla amministrazione alla base delle determinazioni assunte;
d) “agevolare l’assunzione di personale anagraficamente giovane e professionalmente corredato da una preparazione universitaria e scolastica aggiornata”: con riguardo a questa motivazione il Collegio evidenzia che se, nei concorsi pubblici, la più giovane età anagrafica è considerata dall’ordinamento giuridico, per ragioni di politica sociale, titolo di preferenziale tra candidati che hanno conseguito “pari punteggio” (art. 3, comma 7, della legge 15 maggio 1997 n. 127, come modificato dalla legge n. 191/1998), essa non costituisce, al di fuori del ristretto ambito indicato dall’ordinamento giuridico, un titolo preferenziale di valenza universale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2012 n. 3733): se, infatti, può ritenersi condivisibile la tesi secondo la quale un giovane avvocato dovrebbe avere una preparazione scolastica e universitaria più aggiornata rispetto a quella di un avvocato più anziano, è altrettanto vero che quest’ultimo è indiscutibilmente in possesso di maggiore esperienza professionale rispetto al primo;
e) con riguardo poi alla “verifica della preparazione professionale degli idonei in graduatoria non più adeguata ed aderente all’evoluzione nel tempo”, il Collegio fa rilevare che il titolo abilitativo conseguito dal ricorrente attesta il possesso della capacità di adeguare la propria preparazione giuridica alle successive evoluzioni normative e giurisprudenziali, anche nel caso in cui questa fosse non più “aderente all’evoluzione nel tempo”.
8. In conclusione, per le ragioni sopra sinteticamente esposte, assorbita ogni altra censura, il proposto gravame va accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati.
9. La valutazione complessiva della fattispecie dedotta in giudizio giustifica l’equa compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso, indicato in epigrafe, come integrato dai motivi aggiunti, lo accoglie e, per l’effetto, annulla in parte qua gli atti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Domenico Nappi, Presidente
Sergio Zeuli, Consigliere
Paolo Marotta, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 12/11/2014.
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