Cessione di ramo d'azienda relativo a servizi cimiteriali.
Massima
[color=red]Atteso che il codice dei contratti ha coordinato e chiarito il rapporto tra le fattispecie di 'cessione del contratto' e di 'cessione di ramo d'azienda', riaffermando il divieto di cessione del contratto ex art. 118, comma 1 e facendo al contempo espressamente salva la disciplina sulle modificazioni soggettive dell'appaltatore-esecutore del contratto ex art. 116, la cessione del ramo d'azienda non pare configurare una violazione della clausola del capitolato speciale d'appalto, relativa alla previsione del divieto di cessione e subcessione del contratto.[/color]
Il Comune, che ha in essere un contratto per i servizi cimiteriali con una società la quale ha di recente operato una cessione di ramo d'azienda relativamente a tali servizi, chiede di conoscere se detta cessione costituisca violazione della clausola contrattuale del capitolato speciale d'appalto che vieta espressamente la cessione e la subcessione del contratto.
Esaminato il quadro normativo di riferimento, si formulano le seguenti considerazioni.
La cessione di ramo di azienda, così come l'azienda è definita dall'art. 2555 del codice civile, comporta il trasferimento del 'complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa'. La cessione del contratto, invece, riguarda il solo mutamento del soggetto esecutore dello stesso.
Il divieto di cessione del contratto è previsto dall'articolo 118, comma 1 del codice dei contratti, ai sensi del quale: '1. I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità, salvo quanto previsto nell'articolo 116.'.[1]
La disciplina del mutamento dell'esecutore del contratto, determinata dalla cessione del ramo di azienda da parte dell'aggiudicatario, è contenuta, invece, nell'articolo 116 del d.lgs. 163/2006. In particolare, ai fini dell'odierno quesito, rilevano i commi 1 e 2 e 3 del citato articolo 116, i quali prevedono che '1. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice.
2. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
3. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle stazioni appaltanti, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge.'.
Come osservato dall'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici[2], 'L'articolo 116 citato, quindi, non esclude mutamenti soggettivi in fase di esecuzione del contratto, ma prevede un'ipotesi di inefficacia relativa, perché subordina l'efficacia della cessione nei confronti dell'amministrazione all'adempimento di obblighi informativi e all'assolvimento di oneri probatori per comprovare il possesso dei requisiti. La possibilità di subentro nel contratto da parte del cessionario di un ramo d'azienda è, dunque, normativamente subordinata al positivo accertamento del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, al fine di garantire la stazione appaltante circa la permanenza, in caso di modificazione soggettiva dell'esecutore del contratto, dei requisiti accertati in capo al soggetto affidatario del contratto.'.
Con le disposizioni di cui agli articoli 118, comma 1 e 116, il codice dei contratti ha definitivamente operato un coordinamento e chiarito il rapporto tra le due fattispecie 'cessione del contratto' e 'cessione di ramo d'azienda' riaffermando per un verso il divieto di cessione del contratto ex art. 118, comma 1 e facendo al contempo espressamente salva la disciplina sulle modificazioni soggettive dell'appaltatore-esecutore del contratto ex art. 116 del codice stesso.
Per quanto in premessa, la cessione di ramo d'azienda in commento non pare configurare una violazione della clausola del capitolato speciale d'appalto, relativamente al divieto di cessione e subcessione del contratto ivi previsto.
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[1] Per un approfondimento si veda il parere AVCP AG35-08, 6 novembre 2008, Oggetto: cessione di ramo di azienda ex art. 116 D. Lgs. n. 163/06 relativo al servizio di pulizia, consultabile al sito internet: http://www.avcp.it .
[2] Così AVCP, parere 24 ottobre 2012 (AG 20/12)
http://autonomielocali.regione.fvg.it/aall/opencms/AALL/Servizi/pareri/specifico.jsp?txtidpareri=44132
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