RUP può essere membro della Commissione di Gara? SI, anzi NO
Vi riportiamo due sentenze, emesse a distanza di 1 giorno l'una dall'altra. Nella prima si sostiene l'incompatibilità del RUP con la partecipazione alla Commissione di gara .... con la seconda l'esatto opposto.
DURA LEX .... ci fosse la LEX!
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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 4 novembre 2014 n. 5441[/color]
N. 05441/2014REG.PROV.COLL.
N. 03576/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3576 del 2014, proposto dall’Impresa individuale Capuano Pietro Antonio, in persona del titolare, rappresentato e difeso dall'avv. Federico Titomanlio, con domicilio eletto presso Federico Titomanlio in Roma, via Cola di Rienzo n.111;
contro
Comune di Anzano di Puglia, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi e Antonio L. Deramo, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri n. 5;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II n. 00388/2014, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di realizzazione dell'intervento di efficientamento energetico e miglioramento della sostenibilità ambientale della palestra
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Anzano di Puglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Federico Titomanlio e Andrea Manzi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con determinazione n. 66 del 29 marzo 2013 il Comune di Anzano di Puglia bandiva una gara per l'aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei "lavori di realizzazione dell'intervento di efficientamento energetico e miglioramento della sostenibilità ambientale della palestra della scuola secondaria di 1° grado".
La commissione giudicatrice, composta dal presidente ing. Domenico Ianniciello, responsabile del settore tecnico del Comune di Anzano di Puglia, dall’arch. Luigi Troso, responsabile del IV settore del Comune di Accadia, componente, e dal geom. Giuseppe Di Paola, dipendente del settore tecnico del Comune di Anzano di Puglia, componente e segretario verbalizzante, redigeva la graduatoria finale, nella quale l’impresa individuale del sig. Pietro Antonio Capuano risultava al primo posto, con punti 81,20 su 100 e un ribasso del 5,48% sul prezzo a base d’asta, con conseguente aggiudicazione definitiva dei lavori in suo favore.
1a. Con nota del luglio 2013, il Comune comunicava al sig. Capuano l’avvio del procedimento di annullamento in autotutela della gara per asserita violazione dell’art. 84, comma 4, D.Lgs. 163/2006, avendo il geom. Di Paola svolto le funzioni di R.U.P. (responsabile unico del procedimento) e di componente della commissione giudicatrice e, dopo avere esaminato le osservazioni presentate dall’impresa ricorrente, con provvedimento n. 146 del 31 luglio 2013 venivano annullati gli atti della procedura.
2. Avverso la comunicazione di avvio del procedimento, il successivo provvedimento comunale n. 146/2013, a firma del responsabile del settore tecnico del Comune di Anzano di Puglia di annullamento in autotutela della procedura di gara e di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, il sig. Pietro Antonio Capuano ricorreva al T.A.R. per la Puglia chiedendone l'annullamento.
Il sig. Capuano eccepiva, anche, l'illegittimità costituzionale dell’art. 84, comma 4, D.Lgs. 163/2006 per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost.. e, in via subordinata rispetto alle domande principali, la condanna al risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla condotta del Comune.
3. Il T.A.R. per la Puglia con sentenza n. 388 del 30 gennaio 2014, depositata il 27 marzo 2014, ha respinto il ricorso.
4. Avverso la sentenza il sig. Pietro Antonio Capuano, quale titolare della omonima ditta individuale, ha proposto appello, avanzando quattro motivi di censura sostanzialmente ripetitivi di quelli già esaminati dal T.A.R..
Il Comune di Anzano di Puglia si è costituito in giudizio ed ha chiesto il rigetto dell'appello.
Con il primo motivo l'appellante censura la sentenza lamentando la violazione dell’art. 84, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, avendo il Tribunale ritenuto che i dipendenti comunali che hanno diretto o collaborato all'istruttoria del procedimento siano incompatibili con le funzioni di componenti della commissione di gara per l'aggiudicazione del relativo appalto.
Sul punto l'impresa sostiene che la richiamata norma non riguarderebbe i componenti dipendenti della stazione appaltante, ma solo i componenti esterni.
Con il secondo motivo di censura l'appellante sostiene che la sentenza impugnata non avrebbe rilevato il difetto di motivazione da cui sarebbe affetto il provvedimento di auto annullamento del Comune, perché la motivazione addotta, di annullare la gara "in maniera da non esporre la procedura a contenziosi il cui esito … sarebbe pressoché scontato", non sarebbe sufficiente, mancando l'indicazione di un "interesse specifico, diverso da tale esigenza …".
L'appellante lamenta, altresì, violazione del principio di leale collaborazione, non avendo l’amministrazione preso in esame le osservazioni formulate a seguito della comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela.
Con il terzo motivo di censura l'appellante lamenta eccesso di potere per sviamento, avendo il Comune intrapreso il procedimento in autotutela solo su segnalazione di una delle imprese partecipanti.
Con il quarto motivo di censura l'appellante lamenta eccesso di potere per sviamento, violazione dell’art. 78 D.Lgs. 267/2000, violazione dell’obbligo di imparzialità e terzietà, essendo stato il provvedimento di annullamento emesso dal presidente della commissione che, quale dirigente del Comune, ha anche nominato la commissione stessa e diretto i lavori. L'appellante lamenta, inoltre, che il T.A.R. avrebbe disatteso la domanda subordinata di annullamento non dell'intera procedura, ma solo degli atti successivi alla nomina della commissione, con sostituzione del componente in condizione di incompatibilità.
L'appellante, infine, chiede la riforma della sentenza impugnata, quanto alla reiezione della domanda risarcitoria da lui avanzata in via subordinata e ripropone la eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 84, comma 4, D.Lgs. 163/2006 per presunto contrasto con gli artt. 3 e 97 Costituzione.
All'udienza pubblica del 14 ottobre 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
5. Con il primo motivo di censura, l'appellante sostiene, circa l’incompatibilità dei componenti delle commissioni di gara negli appalti pubblici, "… che il comma 4 dell'art. 84 non riguarda i componenti - dipendenti della Stazione appaltante, ma i componenti esterni (cfr. pag. 6 del ricorso di primo grado)”. Sostiene, poi, che “la sentenza ha travisato l'inequivoca prospettazione del motivo senza avvedersi che l'impresa aveva sostenuto che la situazione del geom. Di Paola non presentava incompatibilità, trattandosi di un dipendente del Comune e quindi di un membro interno che, a differenza di quelli esterni (oggetto dell'incompatibilità sancita dal comma 4), non aveva interessi privati da far valere."
6. Orbene, diversamente da quanto ritenuto dall'appellante, si deve osservare che l'art. 84 del D.Lgs. n. 163/2006, relativo alla composizione della commissione giudicatrice, pel caso di aggiudicazione di un appalto con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, al comma 4 prevede che i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
Come evidenziato da ricorrente giurisprudenza, l'incompatibilità mira a garantire l'imparzialità dei commissari di gara che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, quali compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili e non incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altri appalti (Consiglio di Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 22.6.2012, n. 3682).
L'ottavo comma dell'art. 84 citato, prevede che i commissari diversi dal presidente siano selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell'organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, siano scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici a termini dell'art. 3, comma venticinquesimo, ovvero con criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie dei professionisti, con almeno 10 anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell'ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali e dei professori universitari di ruolo.
[color=red]E' evidente, quindi, che l'incompatibilità riguarda i componenti dipendenti dalla stazione appaltante e non gli esterni, fermo restando che anche per questi ultimi, quando occorra fare ricorso ad essi, la norma mira a disciplinarne la nomina secondo un criterio di imparzialità, quale predicato all'articolo 97 della Costituzione, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni,per sottrarla a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell'amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l'imparzialità (Consiglio Stato, sez. V, 25.7.2011, n. 4450).[/color]
Come evidenziato dal T.A.R. nella sentenza appellata, il geom. Di Paola ha pacificamente svolto il ruolo di responsabile unico del procedimento, proprio con riferimento alla procedura di gara in cui è stato nominato come componente della commissione giudicatrice, in difformità dalla norma, che ammette il cumulo delle responsabilità della gara di appalto solo con riferimento alla "presidenza" della commissione in capo ai "dirigenti" degli enti locali.
Il Comune ha, quindi, correttamente tenuto conto della norma ed a essa si è attenuto nell'adottare il provvedimento di autotutela.
6b. Diversamente da quanto ritenuto dall'appellante,[color=red] il legislatore, con le disposizioni in questione, ha inteso evitare che nella commissione fosse presente il R.U.P., che nella fase propedeutica alla gara è stato il primo partecipe delle opere da eseguire.[/color]
Non può quindi sostenersi che il provvedimento in autotutela del Comune pecchi di motivazione, trovando fondamento nell'esigenza di non adottare provvedimenti illegittimi, con danno materiale e di tempo per l'ente, ma anche per gli stessi concorrenti.
A nulla rileva che l'amministrazione si sia determinata anche in relazione ad una segnalazione di un’ impresa partecipante alla gara, stante la necessità, comunque, che il provvedimento fosse adottato.
6c. Parimenti inconferente è la ritenuta disparità di trattamento che l'art. 78 del D.lgs. n. 267/2000 determinerebbe, tra la posizione del componente semplice della commissione e il presidente, dirigente del Comune, perché l'art. 84 del codice dei contratti esclude qualsiasi incompatibilità per tale figura nell'ambito della burocrazia, mentre l'art. 78 evocato riguarda solo ipotesi d’incompatibilità degli amministratori degli enti locali.
6d. Correttamente, ancora, il provvedimento di auto annullamento è stato adottato dal dirigente dell'area tecnica, essendo egli competente al riguardo alla luce della distinzione dei poteri e attribuzioni tra amministratori elettivi, cui sono riservati compiti di indirizzo e funzionari cui competono, come nel caso di specie, compiti di gestione e di amministrazione attiva.
La legge di riferimento all'art. 107 ribadisce, del resto, il principio della distinzione tra funzione politica e funzione amministrativa, già previsto dall'art. 97 della Costituzione e affermato dalla legge n. 142/1990.
L'appellante insiste, infine, in via subordinata, nella richiesta di annullamento parziale degli atti di gara, sostenendo che "la sentenza appellata … oblitera la ben più pregnante motivazione contenuta nella decisione dell'Adunanza Plenaria n. 30/2012 che ha fatto giustizia di una concezione formalistica del principio di segretezza; per non dire che la soluzione avallata dalla sentenza appellata conduce allo stesso risultato perché i concorrenti alla nuova gara non faranno altro che calibrare la propria offerta su quella che era risultata vincitrice dell'aggiudicazione annullata".
8. Anche tale tesi non può essere condivisa.
[color=red]8a. Questo Consiglio di Stato, con sentenza dell'adunanza plenaria n. 13 del 7.5.2014, ha evidenziato che la previsione di legge di cui al comma 4, come il precedente storico contenuto nell'art. 21, comma 5, della legge n. 109 del 1994, è evidentemente destinata a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti disfunzionali derivanti dalla partecipazione alle commissione giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale.[/color]
E dalla suddetta sentenza si ricava che l'interesse pubblico rilevante nella problematica de qua è, non tanto e non solo quello della imparzialità cui è in ogni caso esso è riconducibile (anche se la deroga per il presidente ne costituisce evidente attenuazione), ma anche la volontà di assicurare che la valutazione sia il più possibile "oggettiva" e cioè non "influenzata" dalle scelte che l’hanno preceduta, se non per ciò che è stato dedotto formalmente negli atti di gara.
Nella sentenza, l'Adunanza Plenaria evidenzia, poi, che "è naturale che, secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole di cui all'art. 84, commi 4 e 10, comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all'affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell'intero procedimento".
[color=red]Da ciò la doverosità, per il Comune, di agire tempestivamente in tali termini, in via di autotutela, per evitare che la prosecuzione della procedura di gara comportasse ben più gravi conseguenze e, sotto questo profilo, nessun comportamento colposo può essere addebitato al Comune di Anzano di Puglia.[/color]
8b. Sul piano della legittimità costituzionale dell'art. 84, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006, nessun fraintendimento è, infine, ascrivibile al T.A.R., atteso che il Tribunale, quanto all'eventuale contrasto della norma con gli artt. 3 e 97 della Costituzione, ha evidenziato "che la medesima questione è stata già esaminata e respinta dalla Corte costituzionale, con sentenza n. 401/2007, e si palesa, pertanto, inammissibile".
Conclusivamente l'appello va respinto e con esso, conseguentemente, la domanda risarcitoria avanzata.
Attesa la complessità interpretativa della materia oggetto del contendere, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 04/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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[color=blue]CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 5 novembre 2014 n. 5456[/color]
N. 05456/2014REG.PROV.COLL.
N. 05521/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5521 del 2014, proposto da:
Cooperativa Sociale Shalom, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Maurizio Savasta, con domicilio eletto presso l’Avv. Michele Guzzo in Roma, via Nicotera, n. 29;
contro
Comune di Barletta, appellato non costituito;
nei confronti di
Villa Gaia Cooperativa Sociale quale capogruppo nonché mandataria dell’a.t.i. con Trifoglio a r.l., controinteressata non costituita;
Consorzio Matrix Società Cooperativa Onlus, controinteressato non costituito;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II n. 00345/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gestione del servizio di assistenza domiciliare per diversamente abili – risarcimento dei danni
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e udito per la Cooperativa appellante l’Avv. Savasta;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’odierna appellante, Cooperativa Sociale Shalom, ha impugnato avanti al T.A.R. Puglia, previa sospensione del provvedimento, la determinazione dirigenziale del Comune di Barletta, Settore servizi sociali n. 366 del 15.3.2013, pubblicata il 19.3.2013, con la quale è stata annullata la determinazione dirigenziale n. 100/2013 e ripristinato lo stato dell’iter della procedura di gara 35/2011, indetta con determinazione dirigenziale n. 1565/2011, nonché la successiva determinazione dirigenziale n. 522 del 15.4.2013, con la quale lo stesso Settore servizi sociali aveva proceduto alla nomina di una nuova commissione di gara in sostituzione della precedente.
2. Si costituiva in giudizio il Comune di Barletta, domandando di respingere il ricorso proposto dalla Cooperativa.
3. Il T.A.R. Puglia, con ordinanza n. 316/2013, respingeva la domanda cautelare, ma questo Consiglio, con ordinanza n. 3407 del 30.8.2013, accoglieva detta domanda, a sola salvaguardia dell’effettività della pretesa azionata, così prevenendo, nelle more del giudizio, il consolidamento di situazioni soggettive per effetto della costituzione del rapporto contrattuale con la compagine selezionata in esito all’esperimento di gara.
4. Con successivi motivi aggiunti del 18.9.2012 la Cooperativa ricorrente impugnava anche gli atti di aggiudicazione della gara in favore dell’a.t.i. Villa Gaia, che a suo avviso aveva offerto un corrispettivo per l’erogazione del servizio con utile pari a zero, nonché la propria esclusione dalla gara per insufficienza del punteggio assegnato alla propria offerta tecnica, punteggio inferiore a quello minimo di 42 previsto dal bando.
5. Il T.A.R. Puglia, con la sentenza n. 345 del 14.3.2014, respingeva il ricorso proposto dalla Cooperativa.
6. Avverso tale sentenza ha proposto appello la Cooperativa Sociale Shalom, lamentandone l’erroneità, ed ha articolato tre distinti motivi di censura:
a) quanto alla determinazione dirigenziale n. 366, l’omessa pronuncia del giudice di primo grado sui motivi di ricorso e l’errata valutazione dei presupposti legittimanti la revoca, la violazione degli artt. 21quinquies e 21novies della l. 241/1990, il difetto di motivazione, la contraddittorietà e il difetto di istruttoria, l’illogicità, lo sviamento per mancato accertamento della nullità degli atti presupposti, l’inesistenza dei presupposti per la reiterazione del procedimento di autotutela, la mancata comunicazione di avvio del procedimento;
b) quanto alla determinazione dirigenziale n. 522, la violazione dell’art. 84, commi 3 e 4, del codice dei contratti in relazione all’art. 107, comma 3, TUEL, l’illegittimità per violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di imparzialità e di buona amministrazione, l’errore di fatto compiuto dalla sentenza impugnata;
c) l’illegittimità della sentenza per omessa pronuncia sui motivi aggiunti, proposti avanti al T.A.R. Puglia dalla Cooperativa Shalom, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 86 e ss. del d. lgs. 163/2006, il difetto di motivazione, la contraddittorietà e il difetto di istruttoria, l’illogicità e, in particolare, la nullità dell’offerta dell’aggiudicataria e del corrispettivo offerto dall’a.t.i. Villa Gaia per mancanza di utile.
7. Non si sono costituiti nel presente grado di giudizio né l’appellato Comune di Barletta né le società controinteressate.
8. Nella pubblica udienza del 9.10.2004 il Collegio, sentito il solo difensore della parte appellante comparso, ha trattenuto la causa in decisione.
[color=blue]9. L’appello è infondato e va respinto.[/color]
10. Sono anzitutto impugnati, nel presente giudizio, gli atti con i quali il Comune di Barletta, in autotutela, ha revoca la propria precedente determinazione di annullare gli atti della gara, già indetta con determinazione dirigenziale n. 1565/2011, e ha deciso di dare nuovamente impulso alla procedura ristretta per il nuovo affidamento del servizio di assistenza domiciliare per disabili.
11. Con il primo motivo di appello la Cooperativa Shalom ha inteso censurare la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. barese, evidenziando che la ricorrente aveva individuato e sostanziato il proprio interesse all’impugnazione degli atti di autotutela in quello di far valere il mancato rispetto delle norme in materia di costo del lavoro da parte della stazione appaltante, che avrebbero consentito l’aggiudicazione anche in caso di offerte che non garantivano le retribuzioni minime dei lavoratori, ne ha tratto la conclusione che, in realtà, le censure proposte contro gli atti di autotutela erano e sarebbero dovute essere dirette contro il bandi di gara, poiché, se la presunta illegittimità della lex specialis per insufficienza dell’importo previsto a base di gara avesse impedito, nella prospettiva della ricorrente, il rispetto di disposizioni inderogabili, rendendo impossibile la prestazione e difficoltosa la partecipazione di tutti i concorrenti su basi paritarie, l’interesse azionato dalla ricorrente aveva già subito immediatamente la lesione all’atto di pubblicazione del bando.
12. Le contestate previsioni della lex specialis, ha osservato infatti il primo giudice, erano in sé idonee a precludere una corretta e consapevole elaborazione della proposta economica, con possibili ripercussioni negative sul meccanismo concorrenziale.
13. Nel caso di specie la procedura per l’affidamento del servizio era stata indetta dall’Amministrazione comunale con determinazione dirigenziale n. 1565 del 2011, mai impugnata dalla ricorrente.
14. L’appellante lamenta che tale conclusione del T.A.R. sarebbe frutto di una interpretazione fuorviante, poiché l’appellante aveva infatti partecipato alla gara, semplicemente rispettando le prescrizioni del bando, ma con riserva di evidenziare, nel caso di aggiudicazione, che nel capitolato erano contenute alcune clausole che avrebbero comunque reso “aleatorio” (p. 12 del ricorso in appello) il corrispettivo da incassare.
15. Si trattava di questioni che la ricorrente non avrebbe potuto sollevare prima di conoscere le offerte e che, a suo avviso, nulla avevano a che vedere con la possibilità di partecipare alla gara.
16. Proprio queste osservazioni critiche dell’appellante dimostrano e confermano, ove ve ne fosse bisogno, che essa avrebbe dovuto impugnare il bando immediatamente e che la revoca dell’annullamento della gara, disposta dalla stazione appaltante, non poteva costituire l’occasione per rimettere la Cooperativa in termini al fine di impugnare disposizioni del bando che essa non aveva immediatamente impugnato, come invece era suo onere fare.
17. Al riguardo occorre rilevare che questa Sezione, pronunciandosi proprio con riferimento ad una gara, analoga a quella di cui si controverte, bandita dal Comune di Barletta per l’assistenza domiciliare ai disabili e proprio con riferimento ad analoghe censure mosse dalla stessa Cooperativa Sociale Shalom contro il bando di gara in quel caso pubblicato, ha ribadito il suo più recente e, comunque, ormai costante orientamento secondo cui la presunta insufficienza, già rispetto al costo del lavoro, dell’importo onnicomprensivo posto a base di gara in relazione alle prescritte quantità e qualità delle prestazioni richieste incida direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sicché la lesività della stessa disciplina di gara va immediatamente contestata, senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato e che, anzi, nemmeno sussiste l’onere di partecipazione alla procedura di colui che intenda contestarle, in quanto le ritiene tali da impedirgli l’utile presentazione dell’offerta e, dunque, sostanzialmente impeditive della sua partecipazione alla gara (Cons. St., sez. III, 13.12.2013, n. 5983).
18. Questo Consiglio ha anche precisato, al riguardo, che l’onere di immediata impugnazione non può essere circoscritto unicamente alle clausole che impediscono l’ammissione alla procedura di gara, ossia ai requisiti prescritti per la partecipazione, poiché la questione della immediata partecipazione va riguardata in sé e, come tale, essa è propria di ogni situazione rispetto alla quale è certo che l’applicazione della clausola non potrà che essere diretta in un unico senso e, cioè, quello che con evidenzia denota carattere di asserito pregiudizio.
19. A tale considerazione, già in sé dirimente per ritenere l’inammissibilità del ricorso proposto da Shalom per la immediata mancata impugnativa del bando, deve qui aggiungersi che il T.A.R. ha rilevato che le censure svolte dalla Cooperativa Shalom avverso la delibera che ha revocato la precedente delibera di revoca degli atti di gara erano infondate.
20. Il primo giudice ha infatti osservato come l’atto di autotutela avrebbe evidenziato che la procedente determinazione di revoca era fondata su motivazioni generiche e su di una errata interpretazione del parere, non vincolante, dell’Avvocatura di Stato, avente ad oggetto generiche linee guida per le procedure da indire e che essa sarebbe stata in contraddizione con la conclusione e l’aggiudicazione di procedura analogamente strutturata dal Comune, sulla quale questo Consiglio, come si è detto, è stato chiamato a pronunciarsi, peraltro, già con la sentenza n. 5983/2013, sopra menzionata.
21. Tali considerazioni, ha osservato il primo giudice, non erano state efficacemente smentite dalla ricorrente, che aveva ribadito la fondatezza dei motivi in ipotesi giustificanti la revoca, facendo riferimento alla errata individuazione del corrispettivo posto a base d’asta e riproponendo, in tal modo, la tardiva contestazione degli atti di gara mai sfociata nel ricorso giurisdizionale.
22. Simili motivazioni appaiono corrette e non sono scalfite, nella loro sostanziale correttezza, dalle censure sul punto sollevate dall’appellante (pp. 15-26), inutilmente reiterative di quelle già proposte in primo grado, giacché l’interesse pubblico alla ripresa della gara, in assenza, peraltro, di tempestive contestazioni in ordine alle previsioni della lex specialis, era da considerarsi in re ipsa ed era stato comunque ampiamente motivato dall’Amministrazione nel provvedimento di autotutela contestato.
23. La correttezza della decisione di revocare l’annullamento degli atti di gara e di ripristinare l’iter della gara, già regolarmente bandita, è del resto confermata dal fatto che la procedura di affidamento “gemella”, anche essa oggetto di analoghe contestazioni in sede giurisdizionale, si è conclusa, dopo un lungo iter giudiziario, con la regolare aggiudicazione dell’appalto ad altra cooperativa.
24. Il primo motivo di appello, pertanto, è inammissibile, oltre che nel merito infondato, come ha correttamente statuito il primo giudice, che dunque non è incorso in alcun vizio di omessa pronuncia né nei censurati errores in iudicando.
25. Non merita altresì condivisione il secondo motivo di appello, con il quale la Cooperativa ha lamentato, in primo grado, e ribadisce, in questa sede, che [color=blue]la dott.ssa Ricco, già responsabile del procedimento, era stata inserita tra i membri della commissione giudicatrice in violazione dell’art. 84, comma 4, del d. lgs. 163/2006 e del principio di imparzialità sancito dall’art. 97 Cost.[/color]
26. Sarebbe evidentemente illegittima, ad avviso dell’appellante, la situazione di incompatibilità della dott.ssa Ricco, svolgente la funzione di responsabile unico del procedimento e di membro della commissione.
27. Il T.A.R. ha disatteso tale censura con il rilievo che la dott.ssa Ricco, già responsabile del procedimento, era stata sostituita dal precedente Dirigente nella sua funzione di responsabile, ma l’appellante deduce l’erroneità di tale rilievo, poiché assume che, dalla semplice lettura della documentazione e delle difese del Comune, la Dirigente Di Palma, contestando la nomina del nuovo responsabile De Sario, ribadiva che la dott.ssa Ricco era l’unica responsabile del procedimento.
28. Anche tale censura, tuttavia, è destituita di fondamento, pur con le precisazioni che seguiranno, atteso che, pur volendo prescindere dal rilievo, evidenziato a p. 9 della memoria depositata dal Comune nel giudizio di primo grado, che il responsabile del procedimento, dott.ssa Anna Ricco, non si occupa delle questioni inerenti all’esecuzione del contratto, di competenza del dott. Carmine De Sario che, invece, era stato impropriamente indicato quale componente della commissione approvata con determina n. 454 del 19.3.2012, [color=blue]appare dirimente, sul piano giuridico, la considerazione che nelle procedure di appalti pubblici non vi è una incompatibilità assoluta e insuperabile tra le funzioni di responsabile del procedimento e quelle di componente di commissione di gara, poiché le prime non attengono a compiti di controllo, ma soltanto a verifica interna della correttezza del procedimento, di guisa che non vi è sovrapposizione né identità tra controllato e controllante e le due funzioni restano compatibili tra loro (Cons. St., sez. V, 23.10.2012, n. 5408)[/color].
[color=blue]29. È stato infatti ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio che nell’ambito degli enti locali non sussiste un rigido divieto di partecipazione dei dirigenti alle commissioni di gara.[/color]
30. Il rafforzamento del modello della responsabilità dirigenziale innescato dal processo di privatizzazione del pubblico impiego, infatti, valorizza l’opposta esigenza che il dirigente segua direttamente le procedure del cui risultato è tenuto a rispondere.
31. In questa logica va annoverato il disposto dell’art. 107 del T.U.E.L., che prevede tra le attribuzioni di competenza dirigenziale il potere di presiedere le commissioni di gara e di stipulare i contratti in correlazione con la responsabilità per l’esito delle gare medesime.
[color=blue]32. Così come non vi è incompatibilità tra le funzioni di presidente della commissione di gara e quella di responsabile del procedimento, quindi, “analogamente deve ritenersi nel caso in cui al dirigente di un ente locale che ha svolto di responsabile del procedimento sia stato anche attribuito il compito di approvare gli atti della commissione di gara, atteso che detta approvazione non può essere ricompresa nella nozione di controllo in senso stretto, ma si risolve in una revisione interna della correttezza del procedimento connessa alla responsabilità unitaria del procedimento spettante alla figura dirigenziale” (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 22.6.2010, n. 3890).[/color]
33. Tale principio vale a fortiori nel caso di specie ove, come si è accennato, alla dott.ssa Ricco, quale responsabile unico del procedimento, non spetta alcuna funzione amministrativa connessa all’esecuzione del contratto, attribuita, invece, al dott. De Sario.
34. Ne segue che il secondo motivo di appello, seppure con le esposte integrazioni motivazionali e alla luce dell’orientamento giurisprudenziale seguito da questo Consiglio con particolare riferimento alle figure dirigenziali negli enti locali, deve essere respinto.
35. Deve infine esaminarsi il terzo motivo di appello, con il quale la Cooperativa Sociale Shalom lamenta che il giudice di prime cure, incorrendo nel vizio di omessa pronuncia, non avrebbe esaminato i motivi aggiunti proposti in prime cure avverso la propria esclusione dalla gara e avverso l’aggiudicazione della gara all’a.t.i. Villa Gaia – Trifoglio società cooperativa.
36. In effetti il giudice di prime cure non ha scrutinato tali censure, incorrendo nel vizio di omessa pronuncia, ma nondimeno ritiene questo Collegio, esaminandole nel merito, che esse siano destituite di fondamento e, come tali, vadano respinte.
37. Appare dirimente, anzitutto, che Shalom non abbia riportato, nella valutazione dell’offerta tecnica, il punteggio minimo necessario – 42 punti (cfr. verbale n. 6 del 29.4.2013 della Commissione giudicatrice) – per l’apertura dell’offerta economica, sicché essa – al pari della Auxilium Cooperativa sociale – non è stata ammessa al prosieguo della gara e alla seduta pubblica di apertura delle buste contenenti le offerte economiche per l’aggiudicazione del servizio in questione.
38. Sostiene Shalom nei motivi aggiunti (pp. 10-12 del ricorso in primo grado) che tale insoddisfacente risultato sarebbe la conseguenza della negativa valutazione, da parte della commissione, dei sistemi di verifica e controllo del servizio della Cooperativa nel progetto tecnico, valutazione che ha comportato l’attribuzione di soli 3 punti su 9, ma lamenta che tale valutazione sarebbe palesemente errata ed eccessivamente severa.
39. Ora nel verbale n. 4 del 26.4.2013 la Commissione giudicatrice ha rilevato, quanto all’autogestione e all’autovalutazione dei reclami della Cooperativa, che essa non sia appropriata in quanto realizzata attraverso l’utilizzo di una apposita cassettina, osservando che, per separare la funzione di controllore da quella di controllato, le segnalazioni di disfunzioni avrebbero dovuto essere inoltrate direttamente al Comune.
40. Tra i documenti, ha rilevato la commissione, mancava proprio il modulo dei reclami, sicché essa ne ha tratto la conclusione, del tutto ragionevole e legittima, che il Comune risultava scarsamente coinvolto nell’attività di verifica e controllo della qualità dei servizi, affidata sostanzialmente al soggetto stesso sottoposto al controllo attraverso la predisposizione di una semplice cassettina e senza il modulo dei reclami.
41. Il giudizio di mediocre assegnato dalla Commissione è quindi, per tale profilo, immune da censura, non apparendo condivisibili le censure dell’appellante, secondo cui sarebbe il Comune e non la Cooperativa a dover gestire i reclami, poiché al contrario doveva essere la Cooperativa stessa a predisporre un efficace sistema di autogestione dei reclami tale da mettere il Comune di esercitare la propria doverosa funzione di controllo.
42. Ancora la Commissione ha valutato scarsa e lacunosa la trattazione degli indicatori relativi alla qualità della relazione con gli utenti e con le famiglie, attribuendo il punteggio di 1 anche per l’indicatore 4.1.2., con un giudizio di mediocrità che appare corretto, al di là del rilievo, non decisivo, attinente alla mancanza della Customer satisfaction.
43. Egualmente la Commissione ha ritenuto scarsa e lacunosa la descrizione del criterio inerente alla qualità della gestione con riferimento agli standard di servizio garantiti con l’esplicazione delle modalità di verifica del loro raggiungimento/mantenimento e gli indicatori di riferimento e carente la descrizione di tali indicatori, assegnando anche in relazione al criterio 4.2. il giudizio di mediocre e il punteggio di 1, con una valutazione che, con riferimento agli specifici elementi di criticità individuati dalla commissione, non è stata sostanzialmente contestata dalla stessa appellante.
44. Apparendo corretta e, comunque, non manifestamente illogica, sul piano della discrezionalità tecnica, la valutazione della commissione e l’esclusione della Cooperativa, per il mancato raggiungimento del punteggio minimo di 42 punti previsto per la valutazione dell’offerta tecnica, condicio sine qua non della successiva ammissione alla valutazione dell’offerta economica, le censure sollevate con i motivi aggiunti e qui riproposti dall’odierna appellante in ordine alla valutazione dell’offerta economica da parte delle altre concorrenti e, in particolare, dell’a.t.i. aggiudicataria, in quanto attinenti ad una fase procedimentale successiva all’ammissione delle concorrenti che avessero conseguito tale punteggio, sono inammissibili, poiché la legittima esclusione della propria offerta tecnica priva l’appellante di ogni concreto interesse a contestare la validità, in termini di serietà e congruità, dell’offerta economica presentata dall’a.t.i. aggiudicataria.
45. I motivi aggiunti al riguardo riproposti dall’appellante, quindi, devono essere in parte qua dichiarati inammissibili.
46. Anche il terzo motivo di appello, nonostante l’omesso esame dei motivi aggiunti da parte del primo giudice, deve essere pertanto nel merito disatteso.
47. In conclusione l’appello, per gli esposti motivi, deve essere respinto, meritando conferma, pur con motivazioni in parte diverse, la sentenza impugnata.
48. Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente grado di giudizio, non essendosi costituite né l’Amministrazione appellata né le cooperative controinteressate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, con motivazione in parte diversa, la sentenza impugnata.
Nulla sulle spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/11/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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