Stop ai moralismi e ai sindaci sceriffi: il Tar dà ragione al sexy shop
http://espresso.repubblica.it/attualita/2014/09/12/news/stop-ai-moralismi-il-tar-da-ragione-al-sexy-shop-1.179883
[color=red]TAR LOMBARDIA – MILANO, SEZ. I – sentenza 10 settembre 2014 n. 2330[/color]
*****************
N. 02330/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01048/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1048 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Fulvia Lamberti, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Ciberti e Santina Chiara Seghini, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Milano, Via Settembrini, n. 45
contro
Comune di Tradate, rappresentato e difeso dall'avv. Bassano Baroni, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Pattari, n. 6
nei confronti di
Prefettura - U.T.G. di Varese; Questura di Varese; Comando Tenenza dei Carabinieri di Tradate; Comando Tenenza della Guardia di Finanza di Saronno
con il ricorso principale per l'annullamento:
- dell'ordinanza sindacale n. 5/2011, prot. 1013, avente ad oggetto la "disciplina dell'apertura di attività di vendita di articoli di sexy shop", emessa dal Sindaco di Tradate;
- di ogni altro atto consequenziale e connesso;
e con i motivi aggiunti per l’annullamento:
- dell'ordinanza sindacale n. 38/2011, prot. 6665, emessa dal Sindaco di Tradate, con la quale è stato disposto "il divieto assoluto di esercizio di attività commerciali di sexy shop nelle zone urbanistiche omogenee residenziali A1 (parchi e ville), A2 (centri storici) e comunque nelle vie De Simoni, De Stefano, G. Mameli, Corso Bernacchi, Toti, Matteotti, Via Veneto, Corso Rossini (...)", conosciuta dall'odierna ricorrente in data 15 aprile 2011 per effetto di pubblicazione sul sito Internet del Comune di Tradate;
- del provvedimento n. 14 emesso in data 18 aprile 2011 dal Segretario Generale - Direttore Generale del Comune di Tradate, avente ad oggetto "Avvio del procedimento per integrazione e revisione regolamenti", conosciuto dalla ricorrente in data 19 aprile 2011 a seguito di pubblicazione sul sito internet del Comune di Tradate.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Tradate;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 maggio 2014 il dott. Oscar Marongiu e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente, già titolare di un sexy shop a Varese, ha impugnato l’ordinanza con la quale il Sindaco di Tradate ha vietato l’apertura di attività commerciali di sexy shop nel territorio comunale di Tradate ad una distanza inferiore a 1000 metri da luoghi sensibili (chiese e luoghi di culto, case di cura, cimiteri, scuole di ogni ordine e grado e insediamenti destinati all’educazione e allo svago di bambini e ragazzi).
Secondo la prospettazione dell’interessata l’ordinanza in questione renderebbe praticamente impossibile l’apertura di un sexy shop nel territorio del Comune di Tradate, con grave pregiudizio del diritto alla libera iniziativa privata dei commercianti e, segnatamente, della stessa ricorrente.
Essa ha pertanto dedotto l’illegittimità dei provvedimenti in epigrafe per violazione di legge (art. 54 del D.lgs. n. 267/2000; art. 22 ss. della L. n. 241/90) ed eccesso di potere sotto vari profili (violazione del principio di proporzionalità, mancata comparazione degli interessi, travisamento dei fatti, manifesta ingiustizia e difetto d’istruttoria), formulando altresì domanda risarcitoria.
Si è costituito il Comune di Tradate, il quale ha eccepito l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso, oltre a chiederne il rigetto.
Alla camera di consiglio del giorno 4 maggio 2011 la Sezione, con ordinanza n. 749/2011, ha respinto l’istanza cautelare, sul presupposto dell’intervenuta revoca dell’atto impugnato e della conseguente cessazione del periculum in mora.
2. Con motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato l’ordinanza sindacale n. 38/2011, con la quale il Sindaco di Tradate ha disposto il “divieto assoluto di esercizio di attività commerciali di sexy shop nelle zone urbanistiche omogenee residenziali A1 (parchi e ville), A2 (centri storici) e comunque nelle vie De Simoni, S. Stefano, G. Mameli, Corso Bernacchi, Toti, Matteotti, Via Veneto, Corso Rossini (…)”, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, oltre a riproporre la richiesta di risarcimento del danno asseritamente subito.
Il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, nonché l’improcedibilità dello stesso per effetto del ritiro dell’atto impugnato da parte del Comune.
Alla camera di consiglio del giorno 27 luglio 2011 la Sezione, con ordinanza n. 1206/2011, ha respinto l’istanza cautelare, avendo rilevato l’intervenuta revoca del provvedimento impugnato, a seguito dell’adozione del nuovo regolamento comunale, e il conseguente venir meno delle esigenze cautelari.
Alla pubblica udienza del giorno 7 maggio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Preliminarmente il Collegio rileva l’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuto difetto d’interesse, con riguardo alle azioni di annullamento dei provvedimenti impugnati.
Questi ultimi, infatti, sono stati già revocati dal Comune.
In particolare:
- l’ordinanza sindacale n. 5/2011 del 21.1.2011 (impugnata col ricorso principale) è stata revocata con provvedimento n. 37 del 14.4.2011;
- l’ordinanza n. 38/2011 del 14.4.2011 (impugnata con motivi aggiunti) è stata revocata con provvedimento n. 85 dell’1.7.2011.
Il Consiglio comunale di Tradate, inoltre, con deliberazioni nn. 47 e 48 del 20.6.2011, ha modificato e integrato, rispettivamente, il regolamento di polizia urbana e il P.R.G., stabilendo una disciplina che vieta l’insediamento di attività di vendita o noleggio di articoli o materiale pornografico a distanza inferiore a 300 metri da luoghi di culto, cimiteri, ospedali, case di cura, scuole di ogni ordine e grado e asili.
Ciò posto, deve ritenersi venuto meno l’interesse al ricorso in parte qua.
4. Residua invece in capo alla ricorrente l’interesse al ricorso ai fini risarcitori.
4.1. In quest’ottica, il ricorso originario, proposto avverso l’ordinanza sindacale n. 5/2011 del 21.1.2011, è fondato, sulla base della constatazione che il Comune avrebbe dovuto disciplinare in via permanente l’insediamento nel proprio territorio delle attività di sexy shop con lo strumento regolamentare e non attraverso l’adozione di un’ordinanza sindacale contingibile e urgente, la quale invece è destinata ontologicamente ad esplicare i propri effetti soltanto in via temporanea.
4.2. Per le stesse ragioni deve ritenersi legittima, al contrario, l’ordinanza n. 38/2011 del 14.4.2011, in quanto adottata, con carattere di provvisorietà e di temporaneità, nelle more della definitiva approvazione delle modifiche regolamentari sopra indicate.
4.3. Ciò posto, le pretese risarcitorie della ricorrente devono essere circoscritte con riferimento all’intervallo temporale in cui l’ordinanza sindacale n. 5/2011 ha potuto esplicare i propri effetti, ricompreso tra il 21.1.2011 e il 14.4.2011.
4.4. Orbene, tali pretese, sotto il profilo dell’an debeatur, vanno favorevolmente apprezzate, tenuto conto che nel periodo in questione, in assenza di una legittima disciplina che vietasse alla ricorrente, già titolare di un sexy shop a Castiglione Olona, l’apertura di un analogo negozio nel Comune di Tradate, l’interessata avrebbe potuto svolgere l’attività de qua (in tal senso essendosi attivata) e percepirne i relativi proventi.
4.5. Al riguardo la ricorrente, al fine di comprovare i danni patiti a causa del divieto di apertura dell’esercizio commerciale contenuto nelle impugnate ordinanze sindacali, ha depositato in giudizio copia del registro corrispettivi per l’anno 2012 del “Sex Shop Le Vibrazioni” a Castiglione Olona e copia dello scontrino di chiusura fiscale annuale / rapporto progressivo corrispettivi del medesimo “Sex Shop Le Vibrazioni”.
4.6. Orbene, tali documenti evidenziano soltanto gli importi dei ricavi conseguiti dal negozio gestito dalla ricorrente in altra località, senza alcuna indicazione delle relative spese; essi non consentono, pertanto, di determinare l’effettivo guadagno dell’attività in questione, come parametro di riferimento per la quantificazione del mancato introito lamentato nella specie dalla ricorrente.
4.7. Quest’ultima, peraltro, non ha fornito alcun elemento a riprova dell’ulteriore pregiudizio economico invocato, corrispondente ai costi già sostenuti per avviare la propria attività e all’interruzione delle trattative per la locazione dell’immobile destinato a sede del negozio.
4.8. Per tali ragioni il danno risarcibile non può che essere determinato in via equitativa, nella misura, ritenuta congrua dal Collegio, di € 5.000,00, oltre interessi legali, calcolati dalla domanda giudiziale fino al soddisfo.
In definitiva, il ricorso va in parte dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse e in parte accolto, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, sicché il Comune di Tradate va condannato, nei termini e nei limiti appena descritti, al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
a) in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse;
b) in parte lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto condanna il Comune di Tradate a corrispondere in favore della ricorrente, a titolo di risarcimento danni, l’importo di € 5.000,00 (cinquemila/00), maggiorato di interessi, nei termini e nei limiti di cui in motivazione.
Condanna il Comune di Tradate alla rifusione delle spese processuali in favore della ricorrente, liquidate in € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Roberto Lombardi, Referendario
Oscar Marongiu, Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/09/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)