Tar Abruzzo - L'Aquila - Sezione I - Sentenza 2 maggio 2014 n. 395
N. 00395/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00678/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 678 del 2013, proposto da:
Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Edoardo Giardino, con domicilio eletto presso Barbara Avv. Tempesta in L'Aquila, alla via Fontesecco, 16;
contro
Comune di Atri, in persona del Sindao p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Graziano D'Ambrosio, con domicilio eletto presso Tar Segreteria in L'Aquila, via Salaria Antica Est;
Provincia di Teramo;
Regione Abruzzo;
per l'annullamento
-dell'atto adottato dal comune di Atri ufficio Urbanistica Edilizia Ambiente in data 10.7.2013 prot. n. 11602;
-dell’art.3 delle "Disposizioni regolamentari per l'istallazione e per la verifica di compatibilità degli impianti fissi e mobili di telecomunicazione a tecnologia cellulare, radiotelevisiva e similari. Revisione regolamento" approvate con delibera c.c. n.29 del 15.7.2009 del Comune di Atri, nonchè dell'allegato "Individuazione siti per impianti telefonia cellulare allegato al regolamento revisione 2009", laddove ritenuti e/o interpretati come atti a vietare o impedire alla ricorrente la realizzazione della stazione radio base "TE7A - ATRI c.da Stracca" nel comune di Atri in via Castelvecchio c.da Stracca - a.i. foglio n.22 - p.lla n. 47;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Atri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2014 la dott.ssa Paola Anna Gemma Di Cesare e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con ricorso notificato in data 7 settembre 2013, depositato il successivo 17 settembre 2013 la Telecom Italia s.p.a. premette, in punto di fatto:
-di essere titolare di autorizzazione generale alla erogazione del servizio pubblico di telefonia mobile su tutto il territorio nazionale e di avere presentato in data 26.6.2013 presso il Comune di Atri una Dia ex art. 87 del d.lgs 259/03 unitamente ad una istanza autorizzatoria ai sensi del d.lgs n.42/2004 al fine di realizzare una stazione radio base per la telefonia mobile in Via Castelvecchio C.da Stracca su area distinta in catasto al foglio 22, part.47, necessaria per garantire agli utenti
nuovi servizi, in specie quelli definiti “Long term Evolution” e quindi la banda larga;
-dopo aver ottenuto parere tecnico favorevole dall’Agenzia regionale per la tutela dell’ambiente che riscontrava la compatibilità del progetto con i limiti e valori fissati dalla normativa vigente, con nota 10 luglio 2013, n. 11602 il Comune di Atri comunicava agli istanti che la richiesta si poneva in contrasto con l’art.3 del regolamento comunale approvato con delibera consiliare 15 luglio 2009, n.29, che regola i siti dove localizzare gli impianti di telefonia mobile.
La ricorrente ha chiesto pertanto l’annullamento sia della nota 10 luglio 2013, n. 11602 sia dell’art.3 del regolamento comunale approvato con delibera consiliare 15 luglio 2009, n.29 unitamente all’allegato denominato “individuazione dei siti per impianti di telefonia cellulare allegato al regolamento revisione 2009”, nonché, ove occorra l’annullamento e/o disapplicazione del regolamento edilizio del Comune di Atri se ritenuti preclusivi dell’interesse della ricorrente alla realizzazione della stazione radio base.
In punto di diritto la ricorrente afferma la illegittimità degli atti impugnati per i seguenti motivi:
I) violazione degli articoli 3, 4, 8 della legge n.36/2001, nonché degli articoli 6, 87 e 87 bis del d.lgs n. 259/2003, nonché eccesso di potere sotto vari profili, non rientrando tra le prerogative comunali la potestà di dettare prescrizioni limitative della localizzazione degli impianti di telefonia cellulare, potendosi, invece, limitare ad introdurre dei meri criteri localizzativi;
II) violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, mancando la nota comunale impugnata di una propria motivazione e limitandosi la stessa a richiamare le norme regolamentari, senza indicare le ragioni che renderebbero l’intervento viziato;
III) violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, non avendo l’amministrazione comunicato alla ricorrente le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e contraddittorietà posto che il Comune, da un lato, rigetta l’istanza e, dall’altro, chiede all’istante di “riformulare la proposta di localizzazione”, con ciò imponendo l’avvio di un nuovo procedimento, a discapito dei principi di celerità procedimentale pretesi dall’art. 87 bis del d.lgs n. 259/2003;
IV) violazione dell’art. 1, lett. ll e dell’art. 3, comma 2, del d.lgs 259/2003, poiché gli atti impugnati impediscono alla ricorrente di erogare un servizio di preminente interesse generale e di installare impianti qualificati a norma dell’art. 86, comma 3, d.lgs n. 269/2003 come opere di urbanizzazione primaria e le cui opere accessorie rivestono carattere di pubblica utilità ex art. 12 e ss. del d.p.r. 8 giugno 2001, n. 380; inoltre, gli atti impugnati determinerebbero la violazione da parte di Telecom degli obblighi di copertura derivanti dai provvedimenti autorizzatori e derivanti dai diritti d’uso delle frequenze.
2.-Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Atri, eccependo prima ancora che l’infondatezza del ricorso nel merito, l’inammissibilità del gravame, sull’assunto che la nota impugnata fosse di carattere meramente interlocutorio o al più configurasse un preavviso di rigetto.
3.- Con ordinanza collegiale n.333/2013 la domanda cautelare è stata respinta.
4.- All’udienza pubblica del 26 marzo 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1.- Oggetto del presente giudizio è l’atto con il quale il Comune di Atri, in applicazione della disposizione regolamentare che individua all’interno del territorio comunale i siti sui quali è possibile l’installazione di impianti di telefonia mobile, comunica alla ricorrente la non conformità dell’impianto progettato con i siti individuati e la invita a riformulare la “proposta di localizzazione”.
2.- In via preliminare va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso.
La nota impugnata, lungi dal qualificarsi come atto endoprocedimentale o preavviso di diniego, determina, invero, un definitivo arresto procedimentale, in quanto, stabilendo che la localizzazione dell’impianto non è conforme alle previsioni del regolamento comunale e invitando l’interessata a formulare una nuova proposta di localizzazione, preclude irrimediabilmente l’approvazione del progetto presentato, con il quale la Telecom intendeva installare gli impianti di telefonia mobile proprio sull’area distinta in catasto al foglio 22, part.47, alla Via Castelvecchio Contrada Stracca.
La portata lesiva dell’atto onerava quindi la ricorrente, che non intendeva evidentemente mutare il progetto di localizzazione degli impianti, alla sua tempestiva impugnazione.
3.- Nel merito, parte ricorrente, con il primo motivo di gravame assume l’illegittimità dell’art.3 del regolamento comunale approvato con deliberazione del Consiglio comunale 15 luglio 2009, n.29, recante <<disposizioni regolamentari per l’installazione e per la verifica di compatibilità degli impianti fissi e mobili di telecomunicazione a tecnologia cellulare, radiotelevisiva e similari>>, laddove, individuando i siti di installazione degli impianti, non si limita a dettare criteri per l’installazione degli impianti, ma circoscrive la loro localizzazione in determinate aree del territorio comunale, ponendosi così in contrasto con gli articoli 3, 4, 8 della legge n.36/2001, non potendo costituire tale materia oggetto di disciplina da parte del regolamento comunale.
3.1.- Il motivo è fondato.
3.2.-Il legislatore statale (art.8 della legge 22 febbraio 2001, n.36, legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici), nel dettare i principi fondamentali diretti ad assicurare la tutela della salute dei lavoratori e della popolazione dagli effetti dell'esposizione a determinati livelli di campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici nel rispetto dell'articolo 32 della Costituzione e dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato, fatte salve le competenze dello Stato e delle autorità indipendenti attribuisce alle Regioni <<l'esercizio delle funzioni relative all'individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile>> e il potere di definire le competenze che spettano alle province ed ai comuni nella materia in questione.
Nel rispetto di tali principi fondamentali, il legislatore regionale, con la legge 13 dicembre 2004, n.45 recante Norme per la tutela della salute e la salvaguardia dell'ambiente dall'inquinamento elettromagnetico, ha riservato alla Regione l’esercizio delle funzioni relative all'individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per la telefonia mobile (art.4, comma 1, lett.a), definendo le competenze spettanti in materia a Province e Comuni.
Con particolare riguardo agli impianti di telefonia mobile, la legge regionale n.45/2004, all’art.11 attribuisce ai Comuni:
- il potere di adottare un regolamento recante disposizioni “al fine di ottimizzare, tenuto conto della morfologia del territorio, la localizzazione degli impianti di cui trattasi” e di definire nel P.R.G. o nella variante allo strumento urbanistico “i siti tecnologici dove saranno localizzate o delocalizzate le antenne per la telefonia mobile rispondendo a criteri di funzionalità delle reti e dei servizi”.
- il potere di rilasciare, previo parere dell’Agenzia regionale per la tutela ambientale (ARTA) e dell'Azienda sanitaria locale (ASL), l’ autorizzazione all’installazione degli impianti, “nel rispetto dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici individuati agli articoli 3 e 4 del D.M. n. 381 del 1998, del D.P.C.M. 8 luglio 2003 relativo a campi magnetici ad alta frequenza e delle disposizioni di cui all'art. 11 e tenuto conto delle esigenze di copertura del servizio sul territorio”.
La legge regionale n.45/2004, all’art. 12, che peraltro richiama i principi generali dettati dall’art. 7, riserva invece alla Giunta regionale:
- il potere di vietare la localizzazione di nuovi impianti per la telefonia mobile in aree destinate “ad attrezzature sanitarie, assistenziali, scolastiche, nelle zone parco e nelle riserve naturali”;
- il potere di dettare i criteri di localizzazione degli impianti in relazione ai relativi livelli di esposizione nonché dell'incidenza degli impianti su aree di particolare intensità abitativa, asili, scuole, ospedali o case di cura e residenze per anziani.
3.3.-Così delineato il rapporto tra fonti normative nella disciplina dell’installazione di impianti di telefonia mobile appare allora evidente che il Comune non ha il potere di vietare la localizzazione di nuovi impianti in determinate aree del territorio comunale, trattandosi di un potere già delineato dal legislatore regionale quanto ad organo deputato ad operare tali limitazioni e ad oggetto.
Ed invero è solo la Giunta regionale che ha il potere di stabilire con proprio atto avente natura regolamentare il divieto di localizzazione degli impianti di telefonia mobile su aree destinate “ad attrezzature sanitarie, assistenziali, scolastiche, nelle zone parco e nelle riserve naturali”e di dettare i criteri per l’installazione degli impianti su aree limitrofe a tali zone sensibili e su aree a particolare densità abitativa.
Né giova in contrario richiamare la disposizione contenuta nell’art. 11 della legge regionale n.45/2004, che attribuisce al Comune il potere di disciplinare “la localizzazione degli impianti di cui trattasi” e di definire nel P.R.G. o nella variante allo strumento urbanistico “i siti tecnologici dove saranno localizzate o delocalizzate le antenne per la telefonia mobile”, posto che tale potere è espressamente attribuito dal legislatore regionale al precipuo fine di ottimizzare la distribuzione degli impianti sul territorio a garanzia della “funzionalità delle reti e dei servizi” e pertanto non può essere esercitato per il perseguimento di politiche locali di pianificazione e governo del territorio.
[color=red]La disposizione regolamentare impugnata (art.3), prevedendo che gli impianti possono essere realizzati solo nei sette siti individuati nell’allegata tavola grafica, non attua in alcun modo i contenuti dell’art. 11 L.R. 45/2004, visto che non “definisce i siti tecnologici dove saranno localizzate o delocalizzate le antenne”, non emergendo da essa l’individuazione di siti specifici in base “a criteri di funzionalità delle reti e dei servizi” (cfr. Corte cost. 17 marzo 2006 n. 103).[/color]
La disposizione regolamentare contestata, invece, contiene una previsione di carattere generale in tema di zonizzazione che disattende la natura infrastrutturale di tali impianti e si muove perciò su un piano antitetico rispetto alla suddetta necessità di definizione dei siti sulla base dell’esigenza di garantire la funzionalità delle reti e dei servizi.
Il Comune non sostiene, d’altronde, di aver predisposto l’ “apposito regolamento” contenente “le disposizioni in materia al fine di ottimizzare, tenuto conto della morfologia del territorio, la localizzazione degli impianti di cui trattasi” (art. 11 L.R. cit.), né di aver effettuato l’insieme delle ulteriori attività previste dalla stessa legge regionale anche al fine di “eventualmente favorire” “l'individuazione di soluzioni alternative rispetto a quelle inizialmente prospettate dal gestore”.
Il regolamento è invece predisposto “al fine di assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici” (art.1 del regolamento).
[color=red]3.4.- Si rivela pertanto illegittima per i vizi denunciati con il primo motivo di ricorso, in quanto non rispondente alle finalità per le quali il legislatore (statale e regionale) ha attribuito ai Comuni il potere regolamentare in materia di installazione di impianti di telefonia mobile, la disposizione di cui all’art. 3 del regolamento comunale impugnato, atteso che con tale disposizione il Comune, prevedendo che gli impianti possono essere realizzati solo nei sette siti individuati nell’allegata tavola grafica, di fatto preclude la localizzazione degli impianti sulle altre aree del territorio comunale, al di là di qualsiasi esigenza di garanzia della funzionalità delle reti e dei servizi e di ottimizzazione della distribuzione degli impianti, alle quali l’art. 11 della L.R. n. 45/2004 espressamente subordina l’esercizio del potere comunale di localizzazione degli impianti.[/color]
4.- Sotto altro profilo, come denunziato da parte ricorrente, la disposizione regolamentare impugnata non considera che si tratta di infrastrutture in tutto assimilate ex artt. 86 e 90 d.lgs 1 agosto 2003, n.259 alle opere di urbanizzazione primaria aventi caratteri pubblica utilità, le quali, come questo Tribunale ha avuto modo di sottolineare (sentenza 23 gennaio 2014, n.36) sono in via di principio compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica, cosicché il fatto di non essere “previste” non ne implica il contrasto con il piano urbanistico.
5.- In conclusione, assorbita ogni altra doglianza, il ricorso va accolto con conseguente annullamento:
a)delle disposizioni recate ai commi 1 e 2 dell’art.3 del regolamento comunale approvato con delibera consiliare 15 luglio 2009, n.29, nella parte in cui rispettivamente stabiliscono che “la localizzazione degli impianti per telefonia mobile è individuata sull’allegata tavola grafica al presente regolamento” (art.3, comma 1) ed elencano i siti (dal numero 1 al numero 7) dove possono essere localizzati gli impianti di telefonia mobile (art.3, comma 2).
b) della nota 10 luglio 2013, n. 11602, che, in applicazione dell’art. 3, commi 1 e 2, del regolamento comunale preclude alla ricorrente la realizzazione dell’intervento progettato.
6.-Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla:
a) le disposizioni recate ai commi 1 e 2 dell’art.3 del regolamento comunale approvato con delibera consiliare 15 luglio 2009, n.29, nella parte in cui rispettivamente stabiliscono che “la localizzazione degli impianti per telefonia mobile è individuata sull’allegata tavola grafica al presente regolamento” (art.3, comma 1) ed elencano i siti (dal numero 1 al numero 7) dove possono essere localizzati gli impianti di telefonia mobile (art.3, comma 2);
b) la nota 10 luglio 2013, n. 11602, che, in applicazione dell’art. 3, commi 1 e 2, del regolamento comunale preclude alla ricorrente la realizzazione dell’intervento progettato.
Condanna il Comune di Atri al pagamento in favore della ricorrente delle spese di lite liquidate nella somma complessiva di Euro 2.000 (duemila/00), oltre oneri e accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in L'Aquila nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Passoni, Presidente FF
Maria Abbruzzese, Consigliere
Paola Anna Gemma Di Cesare, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/05/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)