NO DISTANZE per le rivendite speciali - TAR 13/2/2014
T.A.R. Campania Salerno, Sezione I, 13 febbraio 2014 sent. 392
1. In sede di istituzione di una rivendita speciale di generi di monopolio, ai sensi dell’art. 22, l. 22 dicembre 1957 n. 1293, non può trovare applicazione il solo criterio della distanza, che caratterizza le rivendite ordinarie, occorrendo invece una valutazione improntata a discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, volta specificamente ad accertare la sussistenza dei presupposti stabiliti per la istituzione delle rivendite speciali e che comunque investa l’intera vicenda; l’impiego esclusivo del criterio della distanza finisce, infatti, per trasformare l’esercizio della discrezionalità tecnica che si esige dalla p. a. in pregiudiziale atteggiamento protezionistico a vantaggio degli operatori economici già in esercizio, del tutto avulso dalla odierna realtà economica” (T. A. R. Puglia – Lecce – Sez. I, 23/08/2010, n. 1857); “Sarebbe stato illegittimo il diniego all’apertura di una rivendita speciale di monopolio da attivarsi nell’ambito di un’area destinata alla distribuzione dei carburanti, anche se una circolare individua distanze minime. Una circolare, infatti, non può legittimare l’inosservanza del criterio in base al quale la legge articola il rilascio delle concessioni in parola, che ha riguardo a specifiche esigenze di servizio e non alla distanza tra esercizi, e tenuto altresì conto che la stessa circolare prevede comunque la possibilità, previa acquisizione del parere della commissione istituita presso gli Ispettorati Compartimentali, di deroga alle distanze” (Consiglio di Stato – Sez. IV, 12/01/2011, n. 122).
2. Si tenga altresì presente l’ulteriore massima che segue, indicativa del rilievo attribuito, in giurisprudenza, al citato art. 83 bis, comma 17, della l. n. 133 del 2008, ossia a un dato normativo completamente trascurato dall’Amministrazione: ”In materia di rivendite speciali di tabacchi l’art. 22, l. n. 1293 del 1957 subordina il rilascio del titolo alla sussistenza di particolari esigenze del pubblico ed alla mancanza delle condizioni per istituire una rivendita ordinaria, esigenze e condizioni che sarebbero certamente presenti nel caso della vendita di prodotti di monopolio presso gli impianti e le aree di servizio destinate alla distribuzione dei carburanti in ragione dell’attuale contesto normativo (tenuto conto di quanto previsto dall’art. 83 bis comma 17 l. n. 133 del 2008), che privilegia chiaramente l’offerta di servizi aggiuntivi per conseguire una migliore e razionale distribuzione nella rete di vendita dei carburanti; conseguentemente deve ritenersi illegittimo il diniego di concessione di rivendita speciale di generi di monopolio presso un impianto di distribuzione di carburanti, ponendosi un provvedimento di questa natura in evidente contrasto con il citato art. 83 bis comma 17, che prevede esplicitamente che l’installazione e l’esercizio di un impianto di distribuzione di carburanti non possano essere subordinati al rispetto di vincoli che pongono restrizioni e obblighi circa la possibilità di offrire nel medesimo impianto o nella stessa area “attività e servizi integrativi” nei quali, secondo il tenore della normativa, sarebbe ricompresa anche la vendita di generi di monopolio” (T. A. R. Sicilia – Catania, Sez. II, 11/06/2012, n. 1492).
FATTO
Nel ricorso in epigrafe, erano dedotte le seguenti circostanze di fatto:
- in data 4/01/2002 il ricorrente, Petti Pietro, volturava dal padre, Petti Vincenzo, il patentino n. 200.030 (da ultimo rinnovato, per il biennio 2012 – 2013, con provvedimento dell’A. A. M. S. di Salerno, prot. n. 65190 del 17 novembre 2011), con il quale s’autorizzava, nell’esercizio di bar, la vendita di generi di monopolio, da prelevarsi dalla rivendita di aggregazione, n. 6, del sig. Marcello Argento, collocata sul lato opposto della strada statale n. 18 (Via Belvedere nn. 128 – 130), distante oltre 200 metri;
- il ricorrente, già affidatario di una moderna ed attrezzata stazione di servizio ENI, per la vendita di carburanti, lubrificanti e affini, ubicata sulla S. S. 18, al Km. 72 + 800 del Comune di Battipaglia, alla luce dei prelievi di tabacchi effettuati ogni anno, del valore complessivo lordo di oltre € 500.000, chiedeva – con istanza del 20 marzo 2012 – il distacco dalla rivendita di aggregazione, ossia “la istituzione (…) di una rivendita speciale da ubicare all’interno del bar della stazione di servizio automobilistica sito in Battipaglia alla Via Belvedere S. S. 18 al Km. 72 + 800”;
- a causa del silenzio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, formatosi anche a seguito di atto di diffida e messa in mora, ritualmente notificato in data 27/09/2012, il ricorrente proponeva, in data 05/11/2012, ricorso (R. G. n. 1508/2012), ex art. 117 c. p. a., la cui Camera di Consiglio veniva fissata per il 24/01/2013;
- nelle more, l’A. A. M. S., malgrado il parere istruttorio favorevole della G. d. F., aveva rigettato – previo preavviso dì diniego notificato il 3/12/2012 – la sua istanza, in base alla seguente motivazione: “dall’esame dell’istruttoria, nonché dal sopralluogo effettuato da un Funzionario in data 20/07/2012, si evince un esito negativo in quanto la recente Legge n. 44 del 26/04/2012 di conversione del D. L. n. 76/12 contenente modifiche all’art. 28, comma 8, lett. h) del D. L. n. 98 del 2011, già modificato dall’art. 17, comma 4, del D. L. n. 1 del 2012, demanda all’Amministrazione l’individuazione della scelta del provvedimento abilitativo per la vendita di tabacchi nelle tipologie della distribuzione carburanti, a secondo di quanto previsto dagli artt. 22 e 23 della Legge 1293/1957, cioè “rivendita o patentino”, stabilendo, inoltre, che tale scelta deve, in conformità al sistema normativo generale, tenere conto dell’ubicazione degli altri punti vendita esistenti nella zona di riferimento e della potenziale domanda di tabacchi al fine di coniugare l’interesse pubblico postulato dalla norma de qua con l’esigenza di garantire una rete di vendita razionale; alla luce dell’istruttoria all’uopo svolta, il patentino n. 200030, già in funzione nel locale del Bar interno della stazione di servizio, nella quale viene richiesta la rivendita speciale, già assicura ottimamente il servizio di generi di monopolio alla clientela dedicata di tale distributore carburanti; inoltre, la sua ubicazione nel quartiere Belvedere, densamente abitato, del Comune di Battipaglia e la presenza della rivendita ordinaria n. 6 dello stesso Comune, ad appena 140 metri, rende inconciliabile il rilascio di una rivendita speciale in luogo del patentino già presente nello stesso esercizio, che come anzidetto, assicura già ottimamente bene il servizio alla clientela dedicata del distributore di carburanti, facendo ritenere inutile nell’interesse pubblico il rilascio di una nuova rivendita speciale nella zona, che in caso di rilascio servirebbe anche tipologia di clientela non dedicata per l’ubicazione in una zona altamente popolata”.
Tanto premesso, articolava, avverso il suddetto provvedimento, il seguente motivo di ricorso:
- 1) Violazione dell’art. 3, comma 1, Legge 241/1990 – Motivazione incongrua, inadeguata, insufficiente, inattendibile e contraddittoria – Eccesso di potere – Sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto – Travisamento ed errore dei fatti – Vizio di contraddittorietà dell’azione amministrativa – Violazione del dovere di imparzialità – Manifesta irrazionalità – Sviamento dell’interesse pubblico – Sviamento di potere connesso all’obbligo di rilasciare rivendita speciale – Violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 22 e 23 Legge 1293/1957, degli artt. 53 e 54 d. P. R. 1074/1958 – Violazione dell’art. 83 bis, co. 17, del decreto legge 112/1998, nonché dell’art. 28, comma 8, del decreto legge 98/2011 (e ss. mm. ii.), nonché della Circ. Min. 04/63406 del 25/09/2001 (Titoli I, II, V): sosteneva il ricorrente che il mantenimento del semplice patentino, per una stazione di servizio automobilistica, non era giustificabile, alla luce sia dell’elevato importo dei prelevamenti annui, di oltre € 500.000, pari ad almeno il 45% del valore lordo complessivo dei generi esitati dalla rivendita viciniore, sia della “redditività presunta”, di gran lunga superiore alla “produttività minima” di zona.
Segnalava, in particolare, che:
- a) l’A. A. M. S. – a fronte di due difformi pareri istruttori – avrebbe recepito acriticamente quanto sostenuto dalla F. I. T., secondo cui “in zona vi è una tabaccheria, la n. 6, ubicata (a 150 m. e pertanto) sotto la distanza minima prevista per le rivendite ordinarie”, anziché a quanto riscontrato dalla G. d. F., che aveva invece accertato una distanza di 200 m. (cfr. planimetria allegata);
- b) il suo bar non aveva accessibilità e visibilità esterna, ovvero non aveva accesso diretto ed autonomo dalla pubblica via;
- c) egli aveva prelevato – a mezzo patentino – nel biennio 2010 – 2011, tabacchi, nel 2011 per un totale di Kg. 2.592,20 pari ad € 576.320,00, nel 2010 per un totale di Kg. 2.755,80 pari ad un valore complessivo lordo di € 599.072,60, e nel 1° trimestre 2012 per un totale di Kg. 518,20, per un valore lordo dì € 119.095,00;
- d) non sussisteva la distanza, superiore ai 250 metri, affinché la trafficata zona periferica di Battipaglia, ad alta densità abitativa, nella quale ricade la stazione di servizio, potesse essere servita da una rivendita ordinaria, previa gara, “a fortiori” in quanto la redditività minima di zona, di almeno € 60,000,00, era di gran lunga superiore alla produttività minima di € 28.296,002.
Quanto alle ragioni ostative, opposte dall’Amministrazione, il ricorrente, sulla scorta di un’articolata disamina della giurisprudenza amministrativa in materia, osservava quanto segue:
la prima, secondo cui “il distributore di carburante ricade in una zona densamente abitata ovvero altamente popolata nonché dista appena 140 metri dalla rivendita ordinaria viciniore”, sarebbe stata “manifestamente illegittima”, in quanto il carattere vincolato dei rilascio della licenza in questione nel caso di stazioni di benzina, secondo la nuova normativa, comportava che il requisito della distanza non potesse essere valutato, dall’Amministrazione, neppure in via discrezionale; e nelle rivendite speciali continuative, non aveva importanza alcuna, né la densità della popolazione della zona, né la distanza con altre rivendite di generi di monopolio, condizioni queste invece rilevanti solo tra le rivendite ordinarie, posto che gli automobilisti fruitori, nelle stazioni di servizio carburanti, costituiscono un bacino d’utenza specifico, rispetto a quello stanziale proprio delle rivendite ordinarie, con conseguente irrilevanza delle motivazioni, addotte per giustificare il provvedimento di reiezione, sia per quanto riguardava la distanza dalle rivendite ordinarie, sia per quanto riguardava l’accessibilità anche ad utenti stanziali o di passaggio, diversi dagli automobilisti che si recano a fare rifornimento.
Quanto alla seconda ragione, secondo cui “il patentino 200.030 assicura già ottimamente il servizio agli utenti del distributore di carburanti ragion per cui la istituzione della rivendita speciale non continuerebbe a soddisfare le particolari esigenze di una utenza diversa e ben distinta da quella stanziale propria delle rivendite ordinarie”, osservava che i distributori di carburante rientrano tra le stazioni di servizio automobilistico, ai sensi dell’art. 53 del regolamento di esecuzione della legge 22 dicembre 1957 n. 1293, approvato con d. P. R. 14 ottobre 1958 n. 1074, con la conseguenza che legittimamente, in essi, sì fa luogo all’istituzione di rivendita speciale di tabacchi; il punto decisivo diventava, quindi, l’individuazione di una clientela differenziata, ed a tale riguardo l’art. 53 cit. focalizzava un primo elemento, di tipo qualitativo, registrando che normalmente i clienti delle stazioni di servizio automobilistico (cui sono assimilabili i distributori di carburanti) non sono sovrapponibili alla clientela locale, servita dalle rivendite ordinarie; altro aspetto da considerare era, poi, quello quantitativo, perché se era vero che le rivendite speciali sono assentibili, quando esiste una clientela differenziata, era però anche necessario che tale clientela fosse abbastanza ampia, da far sorgere l’esigenza di un pubblico servizio; e, sotto il profilo in esame, doveva tenersi conto dell’elevato importo dei prelevamenti, che la rivendita di aggregazione forniva al ricorrente, il che consentiva di controdedurre che la presenza di un’adeguata base economica (di oltre € 500.000, pari ad almeno il 45% del valore lordo complessivo dei generi esitati dalla rivendita di aggregazione), costituiva una circostanza favorevole al distacco dalla rivendita ordinaria; qualora vi siano, pertanto, le condizioni economiche per l’istituzione di una rivendita speciale, il mantenimento del semplice patentino non appare più giustificato, poiché frena lo sviluppo di un’altra attività economica e in questo modo limita l’efficienza della rete distributiva; inoltre osservava come, in tema di rilascio di concessione per una rivendita speciale, l’art. 22 della legge n. 1293 del 1957 subordinasse tale provvedimento alla ricorrenza di particolari esigenze di pubblico servizio da soddisfare, ed alla mancanza di condizioni, per istituire una rivendita ordinaria; in altri termini, l’unica valutazione che l’Amministrazione era chiamata a compiere, in questi casi, era quella circa l’effettiva sussistenza, o meno, delle esigenze eccezionali richieste dalla norma, essendo quindi illegittime le disposizioni amministrative che la assoggettassero a requisiti ulteriori, non contemplati dalla normativa primaria.
Il ricorrente formulava, altresì, domanda di risarcimento dei danni materiali, subiti per effetto dell’opposto diniego, sostenendo come, nella specie, ricorressero tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano, in quanto sussisteva il fatto illecito, costituito dal diniego di un provvedimento vincolato, diniego da qualificarsi come manifestamente illegittimo, nonché la colpa grave dell’A. A. M. S., la quale – ignorando sia l’articolata istanza del 29/03/2012 sia la memoria, ex art. 10 bis Legge 241/90 – sarebbe stata “ben consapevole dell’obbligo di rilasciare il provvedimento di istituzione di rivendita speciale”; ed altresì ricorreva il nesso causale tra i due presupposti.
Circa il “quantum debeatur”, osservava come il risarcimento del danno dovesse essere quantificato sulla base del valore economico, corrispondente a quello che avrebbe ricavato, se fosse già divenuto titolare di rivendita speciale, come da legge, dovendo quindi essere ragguagliato all’aggio (pari al 10%) del valore lordo dei tabacchi, che lo stesso ricorrente aveva continuato a prelevare dalla rivendita di aggregazione viciniore.
Si costituiva in giudizio, con memoria di stile, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli.
Si costituivano anche la Federazione Italiana Tabaccai, la quale faceva rilevare la propria natura di ente privatistico, quale associazione maggiormente rappresentativa di categoria, e quindi l’inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni, rivolta anche nei suoi confronti da controparte, nonché i controinteressati Argento Marcello e Rinaldi Maria Carla, titolari delle rivendite ordinarie di generi di monopolio, situate in prossimità della stazione di servizio del ricorrente, facendo rilevare come il parere negativo, espresso dalla detta associazione di categoria, sostanzialmente recepito nel provvedimento impugnato, facesse leva sulla presenza di una rivendita ordinaria a soli m. 150 (quella del controinteressato Argento) e della sufficienza del patentino, già rilasciato al ricorrente, in vista della soddisfazione delle esigenze degli automobilisti di passaggio e della clientela della zona; e, dopo aver ricostruito l’assetto normativo vigente, nella specifica materia, osservando come il diniego in esame si giustificasse, nell’esigenza di evitare un’alterazione dell’assetto di vendita nella stessa zona ed un’irrazionale collocazione dei punti di vendita sul territorio, posto che l’esistente patentino già consentiva di conciliare, nel miglior modo possibile, le esigenze di servizio e l’interesse del controinteressato, titolare della rivendita ordinaria più vicina e che, da tempo, riforniva di generi di monopolio il patentino del ricorrente, tenuto conto altresì della natura “mista” dell’utenza della suddetta stazione di servizio, costituita non solo da automobilisti, ma anche da residenti nell’area di via Belvedere in Battipaglia; nella memoria si specificava che nel caso fosse stata rilasciata l’autorizzazione ad impiantare la rivendita speciale in oggetto, il controinteressato Argento, “oltre che subire il gravissimo danno economico derivante dall’interruzione degli approvvigionamenti del patentino, (…) vedrà attivato un punto vendita che si rivelerà decisamente concorrente e che determinerà un gravissimo sviamento della sua clientela”.
Seguiva il deposito di memoria difensiva dell’Avvocatura Erariale, nell’interesse dell’Amministrazione, nella quale si difendeva la legittimità dell’operato della medesima, alla luce delle innovazioni legislative, recentemente intervenute in materia.
Con scritto difensivo, depositato in giudizio il 23.12.2013, il ricorrente, melius re perpensa, rinunciava all’azione risarcitoria, esercitata nei confronti della F. I. T. ed insisteva nella richiesta istruttoria, già formulata nell’atto introduttivo del giudizio, relativa ai dati economici della rivendita di generi di monopolio viciniore.
I controinteressati producevano quindi scritto difensivo riepilogativo, nel quale osservavano, per di più, come il recente regolamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze n. 38 del 21.02.2013, sia pur non applicabile alla fattispecie concreta, “ratione temporis”, avesse introdotto un limite di distanza, per l’istituzione di una rivendita speciale, il che avrebbe reso, nell’attualità, impossibile l’accoglimento dell’istanza di parte ricorrente, volta al rilascio della relativa autorizzazione.
A tali argomentazioni replicava il ricorrente, mercé il deposito di ulteriore memoria difensiva.
Alla pubblica udienza del 23.01.2014, il ricorso era trattenuto in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è fondato.
Il Collegio ritiene opportuno premettere l’esposizione della disciplina di marca legislativa e regolamentare, applicabile alla specie.
L’art. 28 del D. L. 6.07.2011 n. 98 (“Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”), pubblicato nella Gazz. Uff. 6 luglio 2011, n. 155, articolo intitolato “Razionalizzazione della rete distributiva dei carburanti”e in vigore dal 29 aprile 2012, al comma 8 (così sostituito dall’art. 17, comma 4, lett. a), D. L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27) prevede:
“Al fine di incrementare la concorrenzialità, l’efficienza del mercato e la qualità dei servizi nel settore degli impianti di distribuzione dei carburanti, è sempre consentito in tali impianti:
a) (…);
b) (…) tenuto conto delle disposizioni degli articoli 22 e 23 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, l’esercizio della rivendita di tabacchi, nel rispetto delle norme e delle prescrizioni tecniche che disciplinano lo svolgimento delle attività di cui alla presente lettera, presso gli impianti di distribuzione carburanti con una superficie minima di 500 mq, a condizione che, per la rivendita di tabacchi, la disciplina urbanistico – edilizia del luogo consenta all’interno di tali impianti la costruzione o il mantenimento di locali chiusi, diversi da quelli al servizio della distribuzione di carburanti, con una superficie utile minima non inferiore a 30 mq; (lettera così modificata dall’art. 8, comma 22 bis, D. L. 2 marzo 2012, n. 16, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 aprile 2012, n. 44);
c) (…) ”.
L’art. 24 del medesimo decreto legge, al comma 42, prevede inoltre: “Con regolamento emanato entro il 31 marzo 2013, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, dal Ministro dell’economia e delle finanze sono dettate disposizioni concernenti le modalità per l’istituzione di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio, nonché per il rilascio ed il rinnovo del patentino, secondo i seguenti principi: (alinea così modificato dall’ art. 1, comma 407, L. 24 dicembre 2012, n. 228, a decorrere dal 1° gennaio 2013):
(…)
istituzione di rivendite speciali solo ove si riscontri un’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento, nonché in virtù di parametri certi, predeterminati ed uniformemente applicabili sul territorio nazionale, volti ad individuare e qualificare la potenzialità della domanda di tabacchi riferibile al luogo proposto”.
In attuazione di tale ultima previsione, è stato recentemente emanato il D. M. Economia e Finanze del 21 febbraio 2013, n. 38 (“Regolamento recante disciplina della distribuzione e vendita dei prodotti da fumo), le cui disposizioni, peraltro, in applicazione del principio “tempus regit actum”, non possono esplicare alcun effetto nella specie.
Quanto agli articoli 22 e 23 della legge 22 dicembre 1957, n. 1293, espressamente richiamati nel testo dell’art. 28 del d. l. 98/2011 e ss. mm. ii., intitolati “Istituzione delle rivendite speciali” e “Patentino per la vendita dei generi di monopolio”, rispettivamente prevedono quanto segue:
“Le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell’Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino”; e:
“Salvo quanto previsto per le rivendite ordinarie e speciali, l’Amministrazione può consentire la vendita dei generi di monopolio nei pubblici esercizi, nei luoghi di ritrovo e di cura e negli spacci cooperativi.
L’autorizzazione è effettuata a mezzo di patentino.
La rivendita ordinaria più vicina al locale cui è concesso il patentino rifornisce quest’ultimo dei generi, salvo diversa determinazione dell’Amministrazione”.
L’art. 53 del d. P. R. 1074 del 1958 (“Approvazione del regolamento di esecuzione della L. 22 dicembre 1957, numero 1293, sulla organizzazione dei servizi di distribuzione e vendita dei generi di monopolio”), norma peraltro non richiamata espressamente dall’art. 28 del d. l. 98/2011 e ss. mm. ii., prevede poi, all’art. 53 (intitolato “Istituzione delle rivendite speciali – Gestione”), quanto segue:
“Le rivendite speciali sono istituite dall’Ispettorato compartimentale nelle stazioni ferroviarie, marittime, tranviarie, automobilistiche, delle aviolinee e di servizio automobilistico, nelle caserme e nelle case di pena, nonché ovunque siano riconosciute necessità di servizio alle quali non possa sopperirsi mediante rivendita ordinaria o patentino.
Per l’istituzione delle rivendite speciali nelle stazioni occorre che ne faccia richiesta l’Amministrazione o ente interessato. Per le stazioni automobilistiche occorre che il Ministero dei trasporti ne riconosca la particolare importanza per l'elevato movimento dei passeggeri, l’attrezzatura ed il notevole numero di linee di comunicazione che ad esse fanno capo.
Le rivendite speciali sono affidate in gestione, mediante licenza revocabile in ogni tempo, alla persona che abbia la disponibilità del locale ove esse debbono necessariamente funzionare.
La licenza può essere intestata contestualmente e con responsabilità solidale all'Amministrazione o ente che disponga del locale ed alla persona designata per l’effettivo servizio di vendita.
Le rivendite speciali possono avere funzione continuativa ovvero essere concesse temporaneamente, per determinati periodi dell’anno”.
Si tenga, infine, presente l’art. 83, comma 17, del d. l. 25 giugno 2008, n.112, convertito, con modificazioni, in l. 6 agosto 2008, n. 133 (“Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione Tributaria”), comma modificato dall’articolo 17, comma 5, del d. l. 24 gennaio 2012, n. 1, che prevede: “Al fine di garantire il pieno rispetto delle disposizioni dell’ordinamento comunitario in materia di tutela della concorrenza e di assicurare il corretto e uniforme funzionamento del mercato, l’installazione e l’esercizio di un impianto di distribuzione di carburanti non possono essere subordinati alla chiusura di impianti esistenti né al rispetto di vincoli, con finalità commerciali, relativi a contingentamenti numerici, distanze minime tra impianti e tra impianti ed esercizi o superfici minime commerciali o che pongono restrizioni od obblighi circa la possibilità di offrire, nel medesimo impianto o nella stessa area, attività e servizi integrativi o che prevedano obbligatoriamente la presenza contestuale di più tipologie di carburanti, ivi incluso il metano per autotrazione, se tale ultimo obbligo comporta ostacoli tecnici o oneri economici eccessivi e non proporzionali alle finalità dell’obbligo”.
Tal essendo il quadro della disciplina, di fonte legislativa e regolamentare, in vigore al momento dell’emanazione, da parte dell’A. A. M. S., dell’opposto diniego di autorizzazione all’istituzione di una rivendita speciale, in luogo del patentino già concesso per la stazione di servizio gestita dal ricorrente, osserva, anzitutto, il Tribunale come un dato emerga, con assoluta evidenza: il possesso, da parte dello stesso ricorrente, dei requisiti, fissati dall’art. 28 comma 8 del d. l. 98/2011 e ss. mm. ii, per l’istituzione di una rivendita speciale all’interno di un stazione di servizio (“presso gli impianti di distribuzione carburanti con una superficie minima di 500 mq, a condizione che, per la rivendita di tabacchi, la disciplina urbanistico – edilizia del luogo consenta all’interno di tali impianti la costruzione o il mantenimento di locali chiusi, diversi da quelli al servizio della distribuzione di carburanti, con una superficie utile minima non inferiore a 30 mq”).
Tali condizioni emergono, pacificamente, dal riconoscimento della loro sussistenza, espressa nelle difese delle controparti, pubblica, privata e di categoria (F. I. T.).
Si tratta di un dato d’importanza dirimente, perché tali sono le uniche condizioni che la legge, vigente al momento dell’opposto diniego, stabiliva per l’esercizio della rivendita di tabacchi (sia pur ovviamente “nel rispetto delle norme e delle prescrizioni tecniche che disciplinano lo svolgimento delle attività di cui alla presente lettera”), presso gli impianti di distribuzione carburanti.
Ebbene, di tale circostanza, che avrebbe dovuto assumere, nell’esame dell’istanza di parte ricorrente, un rilievo centrale, non v’è alcun accenno nella motivazione del provvedimento gravato, il quale invece – nel rivendicare, come dato prioritario, la discrezionalità, esistente in capo all’Amministrazione, nella scelta se concedere la rivendita speciale o piuttosto il patentino, in virtù delle richiamate disposizioni legislative, di cui agli artt. 22 e 23 della l. 1293/1957 – assume come dato dirimente un altro, vale a dire “l’ubicazione degli altri punti vendita esistenti nella zona di riferimento” e “la potenziale domanda di tabacchi”, al fine “di coniugare l’interesse pubblico postulato dalla norma de qua” (art. 28 d. l. 98/2011 e ss. mm. ii.) con “l’esigenza di garantire una rete di vendita razionale”; e ne ricava la conclusione che il patentino, già istituito presso la stazione di servizio in oggetto, “già assicura ottimamente il servizio di generi di monopolio alla clientela dedicata di tale distributore di carburanti”, anche in considerazione della presenza di altra rivendita ordinaria, la n. 6, ad appena 140 metri di distanza (il ricorrente sostiene che si tratti, in realtà, di 200 metri), il che “renderebbe inutile”, nell’interesse pubblico, il rilascio (dell’autorizzazione all’apertura) di una nuova rivendita speciale nella zona.
Orbene, la circostanza che l’Amministrazione, nel licenziare l’opposto diniego, abbia completamente obliterato il dato, fattuale e giuridico, ad avviso del Collegio invece fondamentale, in sede di analisi della fattispecie concreta, vale a dire che la stazione di servizio del ricorrente possedeva i requisiti tecnici e di superficie, in presenza dei quali è “sempre” consentito, negli impianti di distribuzione di carburanti, l’esercizio della rivendita di tabacchi, costituisce, all’evidenza, un deficit motivazionale rilevante, che, già da solo, sarebbe in grado di ridondare in illegittimità del provvedimento in questione.
Ma v’è di più.
L’Amministrazione, nel richiamare, sostanzialmente, a supporto della decisione adottata, la norma, sopra riportata, dell’art. 24, comma 42, del medesimo decreto legge 98/2011 e ss. mm. ii. (“Con regolamento emanato (…) dal Ministro dell’economia e delle finanze sono dettate disposizioni concernenti le modalità per l’istituzione di rivendite ordinarie e speciali di generi di monopolio (…) secondo i seguenti principi: (…) e) istituzione di rivendite speciali solo ove si riscontri un’oggettiva ed effettiva esigenza di servizio, da valutarsi in ragione dell’effettiva ubicazione degli altri punti vendita già esistenti nella medesima zona di riferimento, nonché in virtù di parametri certi, predeterminati ed uniformemente applicabili sul territorio nazionale, volti ad individuare e qualificare la potenzialità della domanda di tabacchi riferibile al luogo proposto”), non s’è, evidentemente, avveduta della portata, non immediatamente precettiva di tale disposizione legislativa, la cui concreta operatività era testualmente condizionata dall’emanazione del prefigurato decreto ministeriale di attuazione.
Insomma, tale disposizione s’è limitata a fissare gli indirizzi che avrebbero dovuto essere recepiti, in subiecta materia, dal potere governativo, in sede di emanazione della futura disciplina di rango subprimario (di fatto poi emanata, ma successivamente al perfezionarsi della fattispecie de qua), indirizzi che tuttavia, proprio in virtù della loro natura programmatica, non potevano avere, ad avviso del Collegio, nella decisione da assumersi, una valenza cogente.
Sicché, a fondare la discrezionalità della stessa Amministrazione, nel caso concreto, restano unicamente i citati articoli, 22 e 23, della legge 1293/1957, dei quali viene in rilievo, in particolare, il primo, che stabilisce, semplicemente: “Le rivendite speciali sono istituite per soddisfare particolari esigenze del pubblico servizio anche di carattere temporaneo quando, a giudizio dell’Amministrazione, mancano le condizioni per procedere alla istituzione di una rivendita ordinaria, ovvero al rilascio di un patentino”.
Se, quindi, è innegabile che l’Amministrazione, alla luce della norma testé riportata, possa discrezionalmente decidere per il rilascio, nel caso concreto, dell’autorizzazione all’istituzione di una rivendita speciale ovvero di un patentino, è altrettanto vero come tale discrezionalità debba essere esercitata, nel rispetto di canoni di logica e intrinseca coerenza.
L’esame della Sezione deve quindi spostarsi, di necessità, al controllo della congruità della scelta, in concreto esercitata dall’Amministrazione.
In tale prospettiva, un altro dato che risalta, con chiarezza, nella specie, e che, pure, nessuno spazio ha trovato nell’esplicitazione delle ragioni, fondanti il provvedimento impugnato, è rappresentato dalla constatazione che, nella specie, il patentino già esisteva, e che – in virtù del notevolissimo volume d’affari, realizzato negli ultimi anni dal ricorrente – veniva chiesta, sostanzialmente, la trasformazione dello stesso in rivendita speciale.
Ma di tale dato, ovvero del notevolissimo fatturato, assicurato all’A. A. M. S. dal patentino in essere (pari ad oltre € 500.000 di prelievi di tabacchi negli anni 2010 e 2011, e ad oltre € 100.000 nel primo trimestre del 2012, nonché costituenti almeno il 45% del valore lordo complessivo di tali generi di monopolio, esitati dalla rivendita viciniore – e tali dati, esposti in ricorso, non sono stati fatti segno d’alcuna contraria deduzione dalle controparti, dovendo, quindi, ritenersi implicitamente ammessi e provati), l’Amministrazione non s’è curata affatto, limitandosi a sostenere che il patentino avrebbe ottimamente assicurato la soddisfazione delle esigenze della clientela dedicata della stazione di servizio, anche in ragione della presenza, a breve distanza dalla medesima, di un’altra rivendita ordinaria.
I controinteressati, dal canto loro, hanno concordato con le scelte della P. A., osservando come l’eventuale autorizzazione ad impiantare la rivendita speciale, in favore del ricorrente, avrebbe gravemente pregiudicato gli interessi del titolare della rivendita ordinaria viciniore.
Sicché, al di là delle considerazioni, esplicitate nel provvedimento, sullo sfondo emerge, a parere del Collegio, un altro motivo, che pure ha senz’altro esercitato un ruolo non di poco momento, nell’adozione del gravato diniego, vale a dire la preoccupazione, chiaramente avvertibile dalla lettura del medesimo, di non modificare l’assetto della vendita dei tabacchi nella zona presa in considerazione, con conseguente pregiudizio per gli interessi, di natura economica, del titolare della rivendita viciniore, presso cui il ricorrente, titolare di patentino, doveva necessariamente approvvigionarsi di tabacchi.
Ma tale preoccupazione, ad avviso del Tribunale, non può assumere alcun peso nella decisione da assumere, posto che si tratta di un’esigenza residuale, rispetto all’interesse principale dell’Amministrazione, nel settore in esame, che è quello d’ottimizzare la rete di vendita dei tabacchi, anche in una logica di incremento del mercato.
Eppure detto interesse, senz’altro insito nell’istituzione della rivendita speciale “de qua”, viste le rilevantissime vendite di tabacchi degli ultimi anni, effettuate grazie al patentino già in essere, ed il potenziale aumento di fatturato, derivante dall’incremento dell’offerta, a seguito del rilascio del titolo abilitativo richiesto, non è stato minimamente considerato, nel compendio motivazionale del provvedimento impugnato.
Anche sotto tali ulteriori profili, dunque, risalta la violazione dell’art. 3 della l. 241/90, e l’eccesso di potere, per insufficiente e contraddittoria motivazione, puntualmente censurati nell’atto introduttivo del giudizio.
Un altro dato merita d’essere esaminato, vale a dire l’affermazione secondo cui, nel caso di rilascio dell’autorizzazione richiesta, la rivendita speciale, istituita presso la stazione di servizio, avrebbe finito, secondo l’estensore di detto provvedimento, per servire anche una clientela “non dedicata” (ulteriore, quindi, rispetto gli automobilisti, fruitori del distributore di carburanti), “per l’ubicazione in una zona altamente popolata”: e il dato in questione avrebbe giustificato, a parere dello stesso estensore, la scelta del mantenimento del patentino, rispetto alla concessione dell’istituzione della rivendita speciale.
Ma si tratta di un argomento che è, anzitutto, frutto di mere asserzioni, non corroborate da alcuna prova certa; e, in secondo e decisivo luogo, del tutto anodino: essendo di tutta evidenza come l’ampliamento della clientela della rivendita, annessa alla stazione di servizio, tuttavia “generica” e non più “dedicata”, possa valere indifferentemente, oltre che per l’autorizzazione – negata – alla rivendita speciale, anche per il patentino, già in funzione presso il medesimo distributore, risolvendosi, in definitiva, detto argomento in null’altro che nella, già rilevata, esigenza di mantenere immutato l’assetto distributivo dei tabacchi, nella zona considerata, vale a dire in un’esigenza destinata – come sopra osservato – a svolgere un ruolo assolutamente marginale, ai fini del giudizio da compiersi, nella specie, da parte della P. A.
In sostanza, ancora una volta, l’Amministrazione ha obliterato il dato essenziale, secondo cui, nella stazione di servizio del ricorrente, c’è già in funzione un patentino, ed ha trattato l’istanza in esame come quella di chi, “ex novo”, volesse impiantare, in essa, un punto vendita di tabacchi.
Del tutto irrilevante, infine, nel caso in esame, stante la disciplina legislativa e regolamentare vigente, come sopra diffusamente riportata, nonché interpretata dal Collegio, deve ritenersi la dedotta “presenza della rivendita ordinaria n. 6 dello stesso Comune, ad appena 140 metri” che renderebbe “inconciliabile il rilascio di una rivendita speciale in luogo del patentino già presente nello stesso esercizio”; tanto, alla stregua di pacifica giurisprudenza, per la quale si leggano, “ex multis”, le massime seguenti: “In sede di istituzione di una rivendita speciale di generi di monopolio, ai sensi dell’art. 22, l. 22 dicembre 1957 n. 1293, non può trovare applicazione il solo criterio della distanza, che caratterizza le rivendite ordinarie, occorrendo invece una valutazione improntata a discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, volta specificamente ad accertare la sussistenza dei presupposti stabiliti per la istituzione delle rivendite speciali e che comunque investa l’intera vicenda; l’impiego esclusivo del criterio della distanza finisce, infatti, per trasformare l’esercizio della discrezionalità tecnica che si esige dalla p. a. in pregiudiziale atteggiamento protezionistico a vantaggio degli operatori economici già in esercizio, del tutto avulso dalla odierna realtà economica” (T. A. R. Puglia – Lecce – Sez. I, 23/08/2010, n. 1857); “Sarebbe stato illegittimo il diniego all’apertura di una rivendita speciale di monopolio da attivarsi nell’ambito di un’area destinata alla distribuzione dei carburanti, anche se una circolare individua distanze minime. Una circolare, infatti, non può legittimare l’inosservanza del criterio in base al quale la legge articola il rilascio delle concessioni in parola, che ha riguardo a specifiche esigenze di servizio e non alla distanza tra esercizi, e tenuto altresì conto che la stessa circolare prevede comunque la possibilità, previa acquisizione del parere della commissione istituita presso gli Ispettorati Compartimentali, di deroga alle distanze” (Consiglio di Stato – Sez. IV, 12/01/2011, n. 122).
Si tenga altresì presente l’ulteriore massima che segue, indicativa del rilievo attribuito, in giurisprudenza, al citato art. 83 bis, comma 17, della l. n. 133 del 2008, ossia a un dato normativo completamente trascurato dall’Amministrazione: ”In materia di rivendite speciali di tabacchi l’art. 22, l. n. 1293 del 1957 subordina il rilascio del titolo alla sussistenza di particolari esigenze del pubblico ed alla mancanza delle condizioni per istituire una rivendita ordinaria, esigenze e condizioni che sarebbero certamente presenti nel caso della vendita di prodotti di monopolio presso gli impianti e le aree di servizio destinate alla distribuzione dei carburanti in ragione dell’attuale contesto normativo (tenuto conto di quanto previsto dall’art. 83 bis comma 17 l. n. 133 del 2008), che privilegia chiaramente l’offerta di servizi aggiuntivi per conseguire una migliore e razionale distribuzione nella rete di vendita dei carburanti; conseguentemente deve ritenersi illegittimo il diniego di concessione di rivendita speciale di generi di monopolio presso un impianto di distribuzione di carburanti, ponendosi un provvedimento di questa natura in evidente contrasto con il citato art. 83 bis comma 17, che prevede esplicitamente che l’installazione e l’esercizio di un impianto di distribuzione di carburanti non possano essere subordinati al rispetto di vincoli che pongono restrizioni e obblighi circa la possibilità di offrire nel medesimo impianto o nella stessa area “attività e servizi integrativi” nei quali, secondo il tenore della normativa, sarebbe ricompresa anche la vendita di generi di monopolio” (T. A. R. Sicilia – Catania, Sez. II, 11/06/2012, n. 1492).
In conformità a tutte le considerazioni dianzi espresse, il provvedimento negativo, gravato da parte ricorrente sub a), va annullato, laddove gli atti impugnati sub b) e c) costituiscono, senz’altro, meri atti infraprocedimentali, non lesivi, la cui impugnativa si rivela, dunque, inammissibile.
Quanto alla richiesta di risarcimento del danno, avanzata da parte ricorrente, “in caso di denegato accoglimento della istanza cautelare”, s’osserva, anzitutto, che la domanda cautelare è stata oggetto di rinunzia, all’udienza camerale del 21.02.2013, onde, già sotto questo profilo, l’azione di danno, ex art. 2043 cod. civ., che al mancato accoglimento della stessa era espressamente subordinata, non meriterebbe favorevole considerazione.
La stessa sarebbe stata, comunque, inammissibile nei confronti della F. I. T., giusta le osservazioni riferite in narrativa, le quali, infatti, hanno determinato la rinunzia a tale azione, nei confronti della sola predetta associazione di categoria, da parte del ricorrente.
Per ciò che concerne, invece, la stessa azione, mantenuta in vita, da parte ricorrente, nei confronti dell’Amministrazione, rileva il Collegio come la stessa non si presti ad essere favorevolmente scrutinata: oltre alle considerazioni che precedono, circa l’intervenuta rinunzia all’istanza cautelare, si tengano, infatti, presenti sia i rapidi mutamenti del quadro legislativo – regolamentare di riferimento, sia le oscillazioni della giurisprudenza in materia, le quali orientano il Collegio nel ritenere presente – nell’atteggiamento psicologico della P. A., intesa come apparato – un’ipotesi di errore scusabile (il quale, per giurisprudenza consolidata, esclude la ricorrenza della colpa, a sua volta indispensabile per poter configurare, a carico della P. A., una responsabilità di tipo aquiliano).
A sostegno, cfr. la decisione che segue: “L’ingiustizia del danno imputato alla Pubblica amministrazione non può considerarsi in re ipsa nella sola illegittimità dell’esercizio della funzione amministrativa o pubblica in generale, dovendo in realtà il giudice procedere a verificare e giudicare: che sussista un evento dannoso; che il danno sia qualificabile come ingiusto in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento; che l’evento dannoso sia riferibile, sotto il profilo causale, ad una condotta della Pubblica amministrazione; che l’evento dannoso sia imputabile a responsabilità della Pubblica Amministrazione anche sotto il profilo soggettivo del dolo o della colpa, con la conseguenza che la responsabilità può e deve essere negata quando l’indagine presupposta conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giurisprudenziali, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto” (Consiglio di Stato – Sez. IV, 4/09/2013, n. 4439).
Il rigetto della domanda risarcitoria, già nell’”an”, impedisce, evidentemente, di scendere all’esame del “quantum debeatur”.
Quanto alle spese processuali, le stesse, in base alla regola della soccombenza, vanno poste a carico dell’Amministrazione (Agenzia delle Dogane e dei Monopoli), che ha reso il provvedimento impugnato, e sono liquidate come in dispositivo, laddove sussistono eccezionali ragioni per compensarle integralmente, rispetto alle altre parti, pubbliche e private, destinatarie della notifica del ricorso, nonché (le seconde) costituite in giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, in epigrafe sub a);
dichiara inammissibile l’impugnativa degli altri atti impugnati, in epigrafe sub b) e c), nei sensi di cui in parte motiva;
prende atto della rinunzia alla domanda di risarcimento dei danni materiali, proposta dal ricorrente nei confronti della F. I. T.;
respinge la stessa domanda, proposta dal ricorrente nei confronti dell’Amministrazione, nei sensi di cui in motivazione;
condanna l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese e dei compensi, relativi al presente giudizio, che liquida in complessivi € 1,500,00 (millecinquecento/00), oltre I. V. A. e C. N. A. P., come per legge;
compensa ogni altra spesa processuale.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso, in Salerno, nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2014, con l’intervento dei magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Francesco Mele, Consigliere
Paolo Severini, Consigliere, Estensore
I requisiti per ottenere l'autorizzazione alla rivendita speciale in un bar interno ad un Centro sportivo.
[color=red][b]TAR Lazio, Roma, sez. II sent. 29 marzo 2016 n. 3850[/b][/color]
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Il TAR, ricostruito il quadro normativo vigente in materia (1.- art. 22 della legge n. 1293 del 1957 – recante l’organizzazione dei servizi di distribuzione e di vendita dei generi di monopolio; 2.- art. 53 del D.P.R. n. 1074 del 1958, recante il regolamento di esecuzione della L. n. 1293; 3.- D.M. n. 38 del 21 febbraio 2013, recante il regolamento della distribuzione e vendita dei prodotti da fumo di cui al D.L. n. 98 del 2011 n. 98, convertito nella L. n. 211 del 2011), con sentenza n. 3850 del 29 marzo 2016 (della II Sezione) ha rigettato il ricorso.
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