N. 01665/2014REG.PROV.COLL.
N. 09692/2006 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9692 del 2006, proposto da:
D'Aniello Ciro, Attanasio Giovanni, Stipa Luana, Foschi Corrado, Moscogiuri Silvano, Privitera Mario Angelo, Niccolo' Giacomo, Tevere Natale Antonino, Di Maria Salvatore, Sibio Giuseppe, Quaranta Biagio, De Montis Sabrina, rappresentati e difesi dall’avvocato Vittorio Attolino, con domicilio eletto presso Vittorio Attolino in Roma, via Bargoni n. 78;
Taglione Angela, Alviti Marco, Mancini Massimo, rappresentati e difesi dall'avvocato Gianfranco Di Meglio, con domicilio eletto presso Gianfranco Di Meglio in Roma, via Innocenzo XI, n. 8;
contro
Comune di Roma, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Rosalda Rocchi, dell’avvocatura comunale, con domicilio in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21;
nei confronti di
Fabrizi Fabio, Fabrizi Massimo, Piazza Antonino, Sambucci Corrado, Messi Augusto, Tufo Enzo, Fiorini Guido, Comparelli Angelo, rappresentati e difesi dall'avvocato Andrea C. Maggisano, con domicilio eletto presso Andrea C. Maggisano in Roma, via C. Morin, n. 1;
Calisti Tiziana, Nasqui Syed Ejaz Ussain, Campanelli Angelo, Ech Chafnaje Khalid, Bellocci Gualtiero, Licausi Salvatore, non costituiti;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 01924/2006, resa tra le parti, concernente bando di concorso per assegnazione posteggi vacanti in mercato.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma e dei controinteressati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2014 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Vittorio Attolino, Pierludovico Patriarca su delega dell’avvocato Rocchi, e Gianfranco Di Meglio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il ricorso di primo grado, le parti appellanti, esponendo di essere in possesso di tutti i requisiti per l’esercizio delle attività commerciali di cui al decreto legislativo n. 114/1998 e delle prescritte autorizzazioni amministrative per il commercio su aree pubbliche, hanno contestato la procedura bandita dal comune di Roma – II Municipio - per l'assegnazione in concessione decennale di 29 posteggi nel mercato settimanale del venerdì in viale della XVII Olimpiade, impugnando, in particolare, i seguenti atti:
- determinazione 30.10.2002 n. 848 del Direttore del Municipio II, con la quale sono state approvate le graduatorie per l'assegnazione in concessione decennale di posteggi nel mercato settimanale del venerdì in viale della XVII Olimpiade, compresa l’allegata graduatoria degli inclusi e degli esclusi;
- determinazione 29.4.2002 n. 449 del Direttore del Municipio II, con la quale è stato approvato il bando di concorso per l'assegnazione dei posteggi vacanti all'interno del mercato.
2. I ricorrenti hanno contestato la determinazione riguardante la loro esclusione dalla procedura, basata sulla omessa specificazione del numero del posteggio cui intendevano concorrere.
3. Il T.A.R., con sentenza n. 1924 del 6 febbraio 2006, depositata il 13 marzo 2006, ritenendo fondata l'eccezione proposta dalle controparti, ha dichiarato inammissibile il ricorso, per omessa impugnativa dell'atto presupposto (il bando di concorso) nei termini di decadenza.
Secondo la pronuncia impugnata, le censure contestavano il carattere del tutto generico dell'indicazione dei posteggi assegnabili, in termini tali da impedire, secondo la doglianza, l'identificazione dei posteggi stessi e compromettere di fatto la scelta degli aspiranti, per cui veniva dedotto un vizio di legittimità del bando della procedura di assegnazione.
Conseguentemente, ad avviso del T.A.R., il ricorso sarebbe dovuto essere promosso entro i termini di decadenza decorrenti dalla conoscenza del bando, quale provvedimento viziato, atteso che l’inosservanza delle regole in esso indicate erano sanzionate con l’esclusione dalla procedura e nella pretesa genericità del bando i ricorrenti rinvenivano la specifica lesione del loro interesse a identificare il posteggio sul quale avrebbe fatto ricadere la loro scelta.
La tardività nell'impugnazione del bando vizierebbe, quindi, l'impugnativa delle graduatorie che hanno concluso la selezione, quali atti conseguenti, e renderebbe inammissibile l'intero ricorso.
4. L’appello contesta la pronuncia di inammissibilità e ripropone le censure non esaminate dal tribunale.
5. L’amministrazione comunale e i contro interessati indicati in epigrafe resistono al gravame.
6. Con ordinanza cautelare motivata di questa sezione - n. 265 del 16 gennaio 2007 – è stata respinta l’istanza di sospensione degli effetti dell’impugnata sentenza.
7. Successivamente, con memoria del 14.12.2007, per i signori Marco Alviti, Massimo Mancini e Angela Taglione è intervenuto un nuovo procuratore in persona dell’avvocato Gianfranco Di Meglio, che ha reillustrato i motivi di appello, avanzandone degli altri che, per il divieto dei “nova”, sancito dall’articolo 104 c.p.a., non sono ammissibili.
8. All'udienza pubblica del 25 febbraio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
9. L’appello è fondato, nella parte in cui è contestata la pronuncia di inammissibilità del ricorso.
Al riguardo, la Sezione non ha motivo di discostarsi dal consolidato indirizzo, secondo cui l’onere di immediata impugnazione del bando di concorso sussiste solo nei limitati casi in cui l’interessato intenda contestare la stessa decisione dell’amministrazione di avviare la procedura selettiva, oppure ritenga di censurare le clausole che precludono, in radice, la partecipazione alla procedura (cfr. in tali sensi Consiglio Stato, ad. plen. n. 9 del 2014, n. 1 del 2003) affermando che non sussiste l'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando, ove queste non siano preclusive della partecipazione, potendo quindi il concorrente attendere di verificare la lesività delle stesse all'esito della procedura.
Ora, nel caso di specie, le censure, pur dirette contro il bando di gara, non riguardano i requisiti soggettivi di partecipazione alla selezione ma mirano a contestare le prescrizioni della lex specialis della procedura, nella parte in cui esse impongono di indicare, a pena di esclusione, il numero del posteggio cui aspira l’interessato.
Si tratta di disposizioni che non hanno portata immediatamente “escludente” e non risultano ex se lesive, perché non definiscono requisiti soggettivi di partecipazione, ma regolano le modalità di presentazione della domanda.
9.1. Il ricorso, sebbene ammissibile, è però infondato nel merito (come già statuito dalla Sezione in casi identici, cfr. sentenze n. 5555 del 2010 ed altre coeve).
Infatti, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, gli atti di gara consentono una adeguata individuazione dei dati oggettivi dei diversi posteggi.
In particolare, in allegato all’avviso pubblico, è indicato puntualmente l’elenco dei posteggi da assegnare, insieme all’ubicazione, al numero del posteggio, alla sua tipologia, alla superficie e al settore merceologico.
La circostanza che l’avviso non contenga, altresì, una descrizione analitica dell’ubicazione dei posteggi, accompagnata da grafici o rappresentazioni cartografiche non comporta affatto la genericità della lex specialis di gara.
Infatti, l’individuazione della corrispondenza tra i numeri dei posteggi e la loro ubicazione risulta compiutamente e chiaramente effettuata nella deliberazione n. 136 del 25 settembre 1997, con cui il Municipio II di Roma ha stabilito l’ampliamento del mercato di Viale della XVII Olimpiade.
Pertanto, l’omessa indicazione del numero specifico del posteggio cui intendono concorrere gli interessati non risulta in alcun modo giustificata.
Né tale omissione potrebbe essere superata dalla generica richiesta di conseguire un posteggio disponibile dal numero 1 al numero 29. Infatti, l’avviso precisava in modo molto chiaro che il soggetto interessato a più di un posteggio dovesse presentare altrettante distinte domande di partecipazione.
Ovviamente, poi, l’omessa indicazione del numero del posteggio richiesto non può essere sanata nemmeno dalla circostanza che, in concreto, gli interessati potrebbero essere in possesso, astrattamente, dei titoli idonei ad ottenere l’assegnazione.
Non vi è dubbio, poi, che, in base alle esplicite regole fissate dalla lex specialis di gara, l’omessa indicazione del numero del posteggio determini l’esclusione del concorrente.
L’atto di esclusione contestato dagli appellanti risulta adeguatamente motivato, perché l’amministrazione ha indicato con chiarezza le ragioni giuridiche e fattuali della decisione adottata, correlata alla riscontrata omissione della prescritta indicazione.
Per le stesse ragioni, poi, anche l’istruttoria procedimentale compiuta dall’amministrazione risulta congruente con la decisione di non ammettere la parte appellante nella graduatoria.
La previsione della sanzione dell’esclusione, espressamente indicata dal bando, risulta ragionevole, perché diretta a regolare e ordinare le domande degli interessati, in funzione dell’interesse ad ottenere un ben determinato posteggio.
Pertanto, anche sotto questo profilo, le censure articolate dagli appellanti risultano prive di pregio.
In definitiva, quindi, il ricorso di primo grado deve essere respinto.
Le spese possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, conferma l’impugnata sentenza con diversa motivazione e dispositivo ai sensi di cui in motivazione.
Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 febbraio 2014 con l'intervento dei magistrati:
Vito Poli, Presidente FF
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)