Subingresso mortis causa: ANNO decorre dall'accettazione dell'eredità
Cons. Stato Sez. V, Sent., 05-03-2014, n. 1050
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6395 del 2002, proposto da:
Società Eredi P., D.A.V. & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Acquarone e Guido F. Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Roma, via Cosseria, n. 5;
contro
Comune di Imperia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
Dirigente del Settore II del Comune di Imperia, in persona del titolare dell'Ufficio pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Liguria - Genova, Sezione II, n. 96/2002, resa tra le parti, di reiezione del ricorso proposto per l'annullamento dell'ordinanza n. 211 del 2.4.1999 del Comune d'Imperia, con cui è stata disposta la decadenza dal diritto allo svolgimento di attività commerciali su aree pubbliche e dal diritto di posteggio nei mercati settimanali del Comune medesimo;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;
Vista la propria ordinanza 24 settembre 2002 n. 3837;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2013, il Cons. Antonio Amicuzzi e nessuno essendo comparso per le parti;
Svolgimento del processo
A seguito del decesso del sig. S.P., titolare di autorizzazioni per il commercio su aree pubbliche n. 728 e 729 e relative concessioni di posteggi n. 48/m e 28/b rilasciate dal Comune di Imperia, gli eredi D.A.V. ed A. e T.P. hanno costituito la società in epigrafe indicata e, richiesta e ottenuta in data 15.12.1998 la iscrizione al R.E.C., hanno chiesto in data 2.2.1999 la voltura delle autorizzazioni amministrative e delle concessioni dei posteggi già intestate al dante causa.
Con ordinanza n. 211 del 2.4.1999 il Dirigente del Settore II del Comune di Imperia ha dichiarato la decadenza del diritto di svolgere le attività commerciali di cui era titolare il defunto sig. P..
Detti eredi hanno quindi proposto ricorso al T.A.R. Liguria per ottenere l'annullamento di detto negativo provvedimento, che è stato però respinto con la sentenza in epigrafe indicata.
Con il ricorso in appello in esame la Società Eredi P., D.A.V. & C. s.a.s. ha chiesto l'annullamento o la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:
1.- Erroneità della decisione appellata. Violazione dell'art. 8 della L. n. 241 del 1990. Violazione ed erronea interpretazione dell'art. 49 del D.M. 4 agosto 1988, n. 375. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento. Difetto di motivazione. Contraddittorietà della motivazione. Omesso esame di profili di ricorso.
Con ordinanza 24 settembre 2002 n. 3837 la Sezione ha respinto l'istanza di sospensione della sentenza impugnata.
Con atto depositato il 25.11.2010 si è costituito in giudizio un nuovo difensore in sostituzione dell'avv. Maurizio Acquarone.
Con memoria depositata il 30.11.2013 la parte appellante ha ribadito tesi e richieste, in particolare evidenziando che tra gli atti di amministrazione temporanea effettuabili dai chiamati all'eredità sono da comprendere anche quelli volti al mantenimento dell'avviamento dell'azienda.
Alla pubblica udienza del 10.12.2013 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione nessuno essendo comparso per le parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dalla Società Eredi P., D.A.V. & C. s.a.s., di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l'annullamento della ordinanza n. 211 del 2.4.1999 del Comune d'Imperia, di decadenza dal diritto allo svolgimento di attività commerciali su aree pubbliche e dal diritto di posteggio nei mercati settimanali del Comune stesso.
2.- Con l'unico, complesso, motivo di ricorso è stato dedotto che gli eredi del sig. S.P. hanno conferito l'esercizio ereditato e lo hanno a loro volta trasferito ad una società di persone, che ha chiesto ed ottenuto l'iscrizione al REC e la voltura delle autorizzazioni già intestate al dante causa, in base all'art. 49 del Regolamento comunale che prevede che il subentrante può proseguire l'attività richiedendo la relativa autorizzazione entro un anno dalla data di acquisto del titolo, periodo entro il quale l'azienda può anche essere trasferita ad un terzo, facendolo subentrare nell'autorizzazione.
Entro detto periodo temporale (anche se per la sua decorrenza potesse farsi riferimento alla data della morte del dante causa, avvenuta in data 24.12.1997) i suoi eredi hanno acquisito la azienda per successione e l'hanno trasferita alla società attuale appellante (costituita ed iscritta al REC dal 15.12.1998), che tempestivamente ha fatto richiesta di voltura della licenza ed ha proseguito l'attività.
L'Amministrazione ha ritenuto che la richiesta di subentro fosse stata presentata oltre un anno dopo il decesso del dante causa e che la mancata presentazione della richiesta stessa entro il periodo previsto dal trasferimento della azienda avesse comportato la decadenza del diritto di esercitare l'attività commerciale. Ma avrebbe così sovrapposto erroneamente il profilo del trasferimento della azienda agli eredi a quello del sub ingresso della società costituita tra gli eredi nella azienda e conseguentemente nelle licenze originarie, senza considerare che la società era un soggetto diverso dagli eredi e che era quindi irrilevante che essa avesse chiesto il sub ingresso dopo l'anno dalla morte del dante causa, essendo stata, nelle more, trasferita l'azienda alla società stessa.
Sarebbe stato infatti evidenziato con il ricorso introduttivo del giudizio sia che la comunicazione dell'avvio del procedimento era stata effettuata alla sig.ra D. e la decadenza notificata alla società (pur essendo stata pronunciata nei confronti di detta sig.ra D.) e sia che l'Amministrazione non aveva compreso la necessità di distinguere il profilo della decadenza del diritto di esercitare l'attività da parte degli eredi da quello della possibilità di sub ingresso nelle autorizzazioni della società cui gli eredi avevano conferito l'azienda ereditata, sicché, se il Comune avesse prima provveduto con riguardo al profilo della decadenza degli eredi dal diritto di esercitare l'attività del "de cuius" e poi sulla richiesta di sub ingresso della società acquirente, avrebbe dovuto concludere per la insussistenza dei presupposti per dichiarare la decadenza. Sarebbe inoltre stato fatto rilevare nel corso del giudizio di primo grado che l'Amministrazione avrebbe errato nell'applicare la previsione dell'art. 49 del D.M. n. 375 del 1988, anche perché aveva fatto coincidere la data del trasferimento dell'esercizio, dalla quale decorreva l'anno entro il quale presentare la domanda di voltura, con quella del decesso del sig. P., mentre il trasferimento dell'esercizio alla società che ha richiesto la voltura non era avvenuto a detta data ma all'atto del conferimento ad essa dell'azienda da parte degli eredi, avvenuto entro un anno dal decesso.
Non sarebbe stato quindi adeguatamente considerato da parte del T.A.R. né che il termine di decadenza decorreva dalla data di acquisto del titolo e che il titolo di erede si acquista solo a seguito della accettazione della eredità, che non poteva essere anteriore alla data del 23.6.1998, in cui gli eredi avevano presentato la denuncia di successione, né che (ammesso che si potesse sostenere la tesi che il trasferimento per causa di morte si sarebbe direttamente verificato nei confronti della società costituita tra gi eredi) l'acquisto del titolo di erede da parte della società non avrebbe potuto comunque essere anteriore alla data di richiesta della volturazione, costituente accettazione tacita.
Inoltre il primo Giudice avrebbe erroneamente ritenuto la sussistenza della piena identità fra la società ricorrente e i soggetti che la compongono, senza considerare che la società di persone è comunque dotata di personalità giuridica autonoma; sarebbe quindi insostenibile la tesi che la società appellante avesse acquisito il compendio aziendale direttamente dal dante causa e non a seguito di trasferimento da parte degli eredi.
Comunque sussisterebbe travisamento, derivato dall'aver sovrapposto il problema del trasferimento della azienda (e del diritto ad esercitarla) dal defunto ai suoi eredi e quello della possibilità della società conferitaria dell'azienda di ottenere il sub ingresso nelle autorizzazioni.
La sentenza sarebbe anche contraddittoria nella parte in cui afferma che stabilire se vi sia stata accettazione dell'eredità da parte della società appellante non è accertamento effettuabile dal Giudice amministrativo e poi dichiara "incidenter tantum" che, ai fini dell'applicazione dell'art. 49 del D.M. n. 375 del 1988, l'acquisto del titolo successorio si può individuare in una manifestazione chiara ed inequivocabile della volontà di proseguire l'attività commerciale svolta dal "de cuius" (peraltro erroneamente identificata nella presenza registrata nel gennaio dell'anno 1998 nel mercato settimanale, perché l'accettazione della eredità o l'acquisto del titolo non possono per tanto presumersi, potendo i chiamati all'eredità compiere gli atti necessari alla conservazione dei beni e dell'azienda prima della accettazione della eredità senza che ciò comporti accettazione della eredità o titolarità dell'azienda).
Comunque detta circostanza sarebbe stata inconferente, essendo stata trasferita la azienda alla società di cui trattasi entro il termine di un anno dal decesso del dante causa e non potendo decorrere il termine per chiedere l'autorizzazione al sub ingresso da una data anteriore all'acquisto della azienda.
3.- Ritiene opportuno la Sezione preliminarmente precisare che il T.A.R. ha respinto il ricorso introduttivo del giudizio nel sostanziale assunto che, con riguardo alla dedotta violazione dell'art. 49 del D.M. n. 375 del 1988 (che prevede la decadenza dall'autorizzazione in caso di mancato subentro dell'avente titolo per atto tra vivi o a causa di morte), lo stabilire se vi è stata o meno accettazione di eredità da parte dei soci della società ricorrente e, quindi, l'acquisto della qualità di erede, esulava dal contesto, costituendo materia di apposito accertamento da compiersi nell'ambito dei normali procedimenti giudiziali, ed ha ritenuto che, ai fini dell'operatività della norma, l'acquisizione del titolo successorio potesse individuarsi in una manifestazione chiara ed inequivocabile della volontà di proseguire l'attività commerciale svolta dal "de cuius", che è stata fatta coincidere con la prima presenza registrata nel gennaio 1998 presso il mercato settimanale del comune d'Imperia.
Poiché da tale data il termine di un anno per la voltura dell'autorizzazione all'occupazione di area pubblica era ampiamente decorso, la decadenza dichiarata dall'amministrazione comunale, nei confronti della società ricorrente, è stata ritenuta legittima dal Giudice di prime cure.
4.- Tanto premesso osserva il Collegio che l'art. 49 del D.M. n. 375 del 1988, vigente all'epoca dell'adozione del provvedimento impugnato, dispone tra l'altro che "1. Il trasferimento in gestione o in proprietà di un esercizio di vendita, per atto tra vivi o a causa di morte, comporta di diritto il trasferimento dell'autorizzazione a chi subentra nello svolgimento dell'attività, sempre che sia provato l'effettivo trasferimento dell'esercizio ed il subentrante sia iscritto nel registro degli esercenti il commercio. Non può essere oggetto di atti di trasferimento l'attività corrispondente solo ad una o più delle tabelle merceologiche di un esercizio.
2. Agli effetti dell'art. 29, primo comma, della legge e dell'art. 50 del presente decreto, per trasferimento della gestione di un esercizio di vendita deve intendersi il trasferimento della gestione dell'intero esercizio ad altri che l'assumano in proprio.
3. Il subentrante già iscritto nel registro alla data dell'atto di trasferimento dell'esercizio o, nel caso di subingresso per causa di morte, alla data di acquisto del titolo può iniziare l'attività solo dopo aver chiesto l'autorizzazione al comune. Qualora a decorrere dalla data predetta non inizi l'attività entro il termine previsto all'art. 31, lettera a) , della legge, decade dal diritto di esercitare l'attività del dante causa.
4. Il subentrante per causa di morte non iscritto nel registro alla data di acquisto del titolo può iniziare l'attività solo dopo aver chiesto l'iscrizione nel registro e l'autorizzazione. Qualora non ottenga l'autorizzazione entro un anno dalla data predetta decade dal diritto di esercitare l'attività del dante causa. Tale termine di un anno è prorogato dal sindaco quando il ritardo non risulti imputabile all'interessato. Nel caso in cui una farmacia ponga in vendita anche prodotti non medicamentosi il termine è prorogato fino alla cessione della stessa.
5. Il subentrante per causa di morte, anche se non iscritto nel registro, ha comunque facoltà di continuare a titolo provvisorio l'attività del dante causa per non più di sei mesi dalla data di acquisto del titolo, fermo restando il disposto dei commi precedenti."
Nel caso che occupa il Comune di Imperia ha fatto decorrere il termine annuale di decadenza dall'acquisto del titolo dall'epoca della morte del dante cause della parte attualmente appellante, ma in contrasto con la "ratio" e la lettera della normativa invocata (che fa riferimento alla data di acquisto del titolo e non alla data della morte) e con i principi in tema di accettazione dell'eredità.
In caso di decesso di un soggetto, infatti, l'acquisto della qualifica di successore a titolo universale non può ricollegarsi automaticamente al mero evento morte del dante causa, ma necessita della previa acquisizione della qualità di erede per accettazione espressa o tacita, non essendo sufficiente la semplice chiamata all'eredità (Cassazione civile, sez. II, 14 novembre 2008, n. 27274), nemmeno nella ipotesi in cui il soggetto rivesta la qualifica di erede necessario del "de cuius", occorrendo comunque la materiale accettazione (Cassazione civile, Sez. II, 12 giugno 2006, n. 13571).
Anche se la qualità di erede consegue alla vocazione testamentaria o legale nella universalità dei beni o in una quota di essi, comportandone la messa a disposizione a favore del chiamato dal momento dell'apertura della successione ex art. 456 del c.c., che precede l'acquisto dell'eredità, tuttavia solo la accettazione di questa, ex art. 459 del c.c., perfeziona la successione ereditaria.
Quindi l'acquisto dei titoli di cui trattasi non poteva che ricollegarsi all'accettazione dell'eredità, dovendo essere riconosciuta anche nella presente sede ed agli effetti in questione la possibilità, per i chiamati, di verificare la sussistenza di elementi positivi o negativi tali da procedere o meno all'accettazione stessa.
Non può, infatti, essere condivisa la tesi del primo Giudice che lo stabilire se vi fosse stata o meno accettazione di eredità da parte dei soci della società di cui trattasi (e, quindi, l'acquisto della qualità di erede) esulava dal contesto; la circostanza non era infatti necessario che fosse verificata concretamente, mediante procedimento giudiziale, essendo comunque possibile riconoscere, sulla base di principi prima richiamati, l'erroneità dell'assunto, posto dall'Amministrazione a fondamento dell'impugnato provvedimento di decadenza, che l'acquisto della qualità di successori da parte degli eredi del dante causa fosse avvenuta contestualmente al decesso di questi.
Il provvedimento impugnato è quindi basato sull'erroneo presupposto che il termine annuale, di cui all'art. 49 del D.M. n. 375 del 1988, di decadenza dalle autorizzazioni e concessioni di cui trattasi dovesse essere calcolato dalla data del decesso del precedente titolare, invece che dal momento di effettivo acquisto del titolo successorio, coincidente, nel caso di specie, con l'avvenuta accettazione dell'eredità.
Aggiungasi, quanto alla decorrenza dell'acquisizione di detto titolo, fatta coincidere dal primo Giudice con la prima presenza registrata nel gennaio 1998 presso il mercato settimanale del Comune d'Imperia, che la tesi non è, ad avviso della Sezione, convincente.
Va infatti considerato che, nelle more dell'accettazione della eredità, è possibile effettuare atti conservativi che il chiamato può compiere anche prima dell'accettazione stessa, che non possono essere ritenuti atti di accettazione tacita (Cassazione civile, sez. II, 9 ottobre 2013, n. 22977), potendo questa desumersi soltanto dall'esplicazione di un'attività personale del chiamato tale da integrare solo gli estremi dell'atto gestorio incompatibile con la volontà di rinunziare, e non altrimenti giustificabile se non in relazione al palese svolgimento di attività nella qualità di erede.
Nell'ambito degli atti di accettazione tacita non può quindi farsi rientrare, come invece ritenuto dal T.A.R., la riscontrata prima presenza degli eredi nel mercato rionale, atteso che essa appare, come sostenuto dalla parte appellante, ascrivibile all'intento più di compiere atti conservativi dell'azienda familiare che di effettuare un atto univocamente interpretabile come di accettazione tacita della eredità; comunque detta presenza non era giustificabile solo in relazione alla manifestazione della avvenuta acquisizione del titolo di erede, ma, potendo essere anche interpretata come attività tuzioristicamente volta alla conservazione del valore dell'azienda nelle more dell'acquisizione del titolo, non configurava un comportamento inequivocabilmente espressione della mera volontà di compiere atti gestori non altrimenti qualificabili se non come espressione della volontà di accettazione tacita dell'eredità, idonei a far decorrere il termine di decadenza di cui trattasi.
In conclusione il provvedimento impugnato è da considerare viziato da errata valutazione dei presupposti.
5.- L'appello deve essere quindi riconosciuto fondato; per l'effetto deve essere riformata la prima decisione ed accolto il ricorso introduttivo del giudizio nei termini di cui in motivazione.
Rimangono assorbiti gli ulteriori motivi di appello.
6.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l'appello in esame e, per l'effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R. ed annulla il provvedimento con esso impugnato nei termini di cui in motivazione.
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere