Consiglio di Stato, sent. 20/11/2013 n. 5486
N. 05486/2013REG.PROV.COLL.
N. 03452/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3452 del 2007, proposto dalla:
Regione Calabria, in persona del Presidente p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Falduto e Mariano Calogero, con domicilio eletto presso Graziano Pungì in Roma, via Ottaviano n. 9;
contro
D'Agostino Maria, rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Leopardi, con domicilio eletto in Roma, via G. Pisanelli n. 2;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la CALABRIA, Sede di Catanzaro, Sezione II, n. 159 del 14 febbraio 2006, resa tra le parti, concernente decadenza dalla autorizzazione all'esercizio di farmacia.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti l’avvocato Naimo, su delega degli avvocati Paolo Falduto e Mariano Calogero, e l’avv. Paolo Leopardi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- La dott.ssa Maria D’Agostino, legale rappresentante della “Farmacia Eredi Tassone di D’Agostino Maria & C. s.n.c., ha impugnato, davanti al T.A.R. per la Calabria, il decreto, n. 3487 del 18 marzo 2005, con il quale la Regione Calabria ha dichiarato la decadenza dell’autorizzazione all’esercizio della farmacia «per l’infruttuosa decorrenza del termine perentorio di dieci anni dal decesso del precedente titolare».
2.- Il T.A.R. per la Calabria, Sede di Catanzaro, con sentenza della Sezione II, n. 159 del 14 febbraio 2006, ha accolto il ricorso ed ha quindi annullato il citato decreto dirigenziale.
3.- La Regione Calabria ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.
Dopo aver ricordato che la società “Farmacia Eredi Tassone di D’Agostino Maria & C. s.n.c.” era stata costituita dalla dr.ssa Maria D’Agostino e dalla figlia Maria Rosaria Tassone, entrambe superstiti del farmacista dr. Francesco Tassone (deceduto il 2 dicembre 1994), ai sensi della legge n. 947 del 1982 (recante la disciplina fiscale per la regolarizzazione delle società di fatto) ed allo scopo dello svolgimento della gestione decennale in via provvisoria della farmacia da parte degli eredi, la Regione ha sostenuto che gli eredi del dr. Tassone erano stati autorizzati alla gestione provvisoria decennale della farmacia e dovevano, quindi, entro i termini trasferirla ad un erede farmacista, o ad una società fra farmacisti ovvero ad un soggetto abilitato terzo mentre, alla data di scadenza del termine decennale (2 dicembre 2004), la s.n.c. (in quel momento avente come socio unico la dr.ssa Maria D’Agostino) non era idonea ad assumere la titolarità della farmacia non essendo una società speziale fra farmacisti costituita ai sensi dell’art. 7 della legge n. 362 del 1991. Né, secondo la Regione, le qualità personali dell’unico socio possono attribuirsi alla società «poiché socio e società rimangono pur sempre due entità giuridicamente distinte». E nemmeno può assumere rilievo la ricostituzione della pluralità dei soci della s.n.c., sopravvenuta quando la dr.ssa Maria Rosaria Tassone, laureatasi in farmacia, ha ottenuto il requisito dell’idoneità previsto dall’art. 12, comma 8, della legge n. 475 del 1968.
4.- L’appello deve essere tuttavia respinto.
5.- Al riguardo, si deve ricordare che l’art. 7, comma 9, della legge n. 362 del 1991, riguardante le farmacie private esercitate da “società speziali”, ma applicabile, in virtù del richiamo di cui al successivo comma 10, anche a quelle in titolarità individuale, stabilisce che alla morte del socio, se i suoi aventi causa sono il coniuge o un erede in linea retta entro il secondo grado non in possesso dei requisiti di idoneità previsti dall’art. 12 della legge n. 475 del 1968, questi ultimi devono cedere la partecipazione entro il trentesimo anno di età ovvero, se successivo, «al termine di dieci anni dall’acquisizione della partecipazione». Tale termine decennale si applica «esclusivamente nel caso in cui l’avente causa, entro un anno dalla data di acquisizione della partecipazione, si iscriva ad una facoltà di farmacia in qualità di studente presso un’università statale o abilitata a rilasciare titoli aventi valore legale».
5.1.- Come ha affermato il T.A.R. per la Calabria nella sentenza appellata, dal tenore letterale della norma si evince chiaramente la sua ratio, «che risiede nell’intento legislativo di permettere all’erede del farmacista (purché coniuge o erede in linea retta entro il secondo grado), socio di una società speziale ovvero titolare individuale, di continuare la gestione, in regime provvisorio, dell’esercizio farmaceutico per un termine decennale, entro il quale possa conseguire la laurea in farmacia e gli altri requisiti soggettivi necessari per la titolarità, ai sensi dell’art. 12, 8° comma, della legge n. 475/1968».
Infatti il legislatore, «considerando la natura affatto peculiare del fenomeno della titolarità delle farmacie private, che coinvolge, nel contempo, profili tipici delle attività professionali e di quelle imprenditoriali …ha ragionevolmente concesso all’erede del farmacista, non ancora in possesso, al momento dell’apertura della successione, dei requisiti professionali necessari per succedere nella titolarità, un lasso temporale congruo per acquisirli».
5.2.- Decorso il suddetto termine decennale, «in mancanza di soci o aventi causa» (art. 7, comma 11, della legge n. 362 del 1991), si determina la decadenza dell’autorizzazione farmaceutica e l’amministrazione può quindi avviare la procedura per l’assegnazione della sede vacante.
5.3.- L’erede del farmacista defunto deve quindi, entro dieci anni, o acquisire i requisiti soggettivi per la titolarità della farmacia (nel frattempo gestita con un direttore farmacista) o deve trasferire a terzi l’azienda farmaceutica (o la sua partecipazione in una società speziale).
6.- Nel caso di specie, la farmacia “Tassone” (2^ sede farmaceutica del Comune di Cariati), dopo la morte del titolare dr. Francesco Tassone (deceduto il 2 dicembre 1994) è stata gestita dalla dr.ssa Maria D’Agostino (già all’epoca farmacista) e dalla figlia Maria Rosaria Tassone (all’epoca studentessa e poi laureatasi in farmacia), prima con una società di fatto e poi con una s.n.c.
In particolare, quando la Regione Calabria ha ritenuto di dover dichiarare la decadenza dall’autorizzazione all’esercizio della farmacia, «per l’infruttuosa decorrenza del termine perentorio di dieci anni dal decesso del precedente titolare», la farmacia era gestita dalla s.n.c di cui unico socio era la dr.ssa Maria D’Agostino. Non appena poi la dr.ssa Maria Rosaria Tassone, che si era già laureata in farmacia, ha ottenuto il requisito dell’idoneità previsto dall’art. 12, comma 8, della legge n. 475 del 1968, la stessa è rientrata nella società (formando così una società speziale fra farmacisti).
7.- La farmacia “Tassone” è stata quindi, in concreto, gestita nel rispetto della normativa di settore, tenuto conto che la dr.ssa Maria D’Agostino era farmacista e titolare di idoneità all’esercizio dell’attività e, dopo la morte del dr. Tassone, ha garantito l’esercizio della farmacia prima in società con la figlia, non ancora laureata, poi da sola, e poi ancora in società con la figlia che nel frattempo si era laureata ed aveva acquisito l’idoneità.
E i requisiti per la continuazione della gestione della farmacia la dr.ssa Maria D’Agostino aveva anche quando la Regione ha ritenuto che vi fossero i presupposti per dichiarare la decadenza dall’esercizio farmaceutico.
8.- Né può assumere rilievo, in senso contrario, la circostanza che la società costituita dalla dr.ssa D’Agostino non era, al momento dello scadere del termine decennale, una società speziale (con più soci farmacisti), in quanto la dr.ssa D’Agostino era, in quel momento, socio unico della farmacia ed era in possesso, come si è detto, dei requisiti necessari per la sua gestione. Con la conseguenza che non poteva ritenersi violata la disposizione che consente la costituzione di società (dette speziali) solo fra farmacisti.
9.- Come ha ritenuto il T.A.R. per la Calabria nella sentenza appellata, non vi erano, quindi i presupposti per dichiarare la decadenza della resistente dr.ssa Maria D’Agostino dall’esercizio farmaceutico, essendo stata rispettata, pur nella particolarità della vicenda, la ratio della disciplina di settore che si è prima ricordata.
10. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Per la particolarità della vicenda esaminata, si ritiene di dover disporre la compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Vittorio Stelo, Consigliere
Roberto Capuzzi, Consigliere
Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 20/11/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)