Esclusione tramite PEC - LEGITTIMA la sola trasmissione telematica
TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III QUATER - sentenza 7 agosto 2013 n. 7873
N. 07873/2013 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Quater)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 11018 del 2012, proposto da:
D.S.L. Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Borioni e Stefano Bertuzzi, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Caposile, 10;
contro
A.T.E.R. - Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Gianluca Bravi, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Fulcieri Paulucci de Calboli, 20 (Avvocatura ATER);
nei confronti di
Moter Sas di Fortini Marco e C., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;
per l'annullamento
- della nota prot. 63570 del 9.12.2012 con cui l’ATER del Comune di Roma, in risposta all’informativa ex art. 243 bis D.Lgs. n. 163/2006 formulata dall’odierna ricorrente, ha disposto in relazione alla procedura di aperta volta all’affidamento dei "servizi di video ispezione, spurgo fognature e lavori urgenti di manutenzione impianti fognari da eseguire negli immobili di proprietà e/o in gestione dell’ATER del Comune di Roma", il rigetto della richiesta di riesame in autotutela confermando, con motivazione autonoma, i precedenti provvedimenti adottati;
- del verbale di gara del 20.9.2012, a termini del quale l’ATER del Comune di Roma ha disposto, in relazione alla predetta procedura di gara, l’esclusione dell’odierna ricorrente e la conseguente aggiudicazione a favore dell’impresa MOTER SAS di Fortini Marco e C.;
- della nota prot. 0053588 del 24.9.2012, con la quale l’ATER del Comune di Roma, in relazione alla predetta procedura di gara, ha comunicato il provvedimento di esclusione a carico dell’odierna ricorrente;
- dei verbali della Stazione appaltante, tutti nessuno escluso se del caso resi in seduta riservata, nella parte in cui risultano lesivi della posizione dell’odierna ricorrente, e segnatamente: verbali del 7.6.2012, del 20.6.2012, del 10.7.2012;
- di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso e non conosciuto, ivi inclusi, per quanto di ragione, i provvedimenti e comunicazioni adottati dalla Stazione appaltante in merito al procedimento di verifica dell’anomalia, e segnatamente: nota prot. 34803 del 7.6.2012, nota prot. 41853 dell’11.7.2012, nota prot. 43871 del 20.7.2012, nota prot. 49213 del 28.8.2012, nota prot. 50147 del 4.9.2012, nota prot. 52170 del 17.9.2012;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ ATER - Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma;
Vista la memoria difensive ATER depositata il 6.6.2013;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore designato per l'udienza pubblica del giorno 2 luglio 2013 il cons. Domenico Lundini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
La ricorrente, D.S.L. Costruzioni Srl, ha partecipato alla procedura aperta volta all’affidamento dei "servizi di video ispezione, spurgo fognature e lavori urgenti di manutenzione impianti fognari da eseguire negli immobili di proprietà e/o in gestione dell’ATER del Comune di Roma" nel periodo 2012-2014 per un importo a base d’asta di euro 2.419.582,97. Essendo risultata, in un primo momento, prospetta la D.S.L., aggiudicataria provvisoria della gara, essa è stata peraltro sottoposta a valutazione di anomalia dell’offerta (come da note della stazione appaltante dell’11.7.2012 e del 28.8.2012) con riferimento a determinate voci di prezzo, fase all’esito della quale è stata esclusa con determinazione assunta dalla Commissione di gara nella seduta del 20.9.2012 (a seguito di comunicazione in pari data del RUP circa la contraddittorietà ed incompletezza delle giustificazioni rese e tenuto conto che un’impresa ausiliaria, interpellata in sede di disamina dei preventivi, "ha dichiarato di disconoscere la paternità del documento e di aver presentato denuncia – querela nei confronti della DSL Costruzioni Srl"). Tale esclusione è stata comunicata all’impresa di cui trattasi, ex art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006, con nota n. 0053588 del 24.9.2012, a mezzo di posta elettronica certificata. Rappresenta l’istante di aver quindi inoltrato informativa, con comunicazione del 19.10.2012, ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006, e che ad essa ha dato negativamente riscontro la stazione appaltante con la nota del 9.11.2012, specificata in epigrafe.
Ciò premesso, insta la società ricorrente, con ricorso notificato il 10.12.2012 e depositato il giorno 18 successivo, avverso gli atti impugnati, "in specie il rigetto della richiesta di riesame in autotutela", deducendo:
I) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 55 Direttiva 2004/18/CE. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 88 D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 e s.m.i.. Eccesso di potere per carenza, contraddittorietà ed irragionevolezza della motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Ingiustizia manifesta e sviamento del potere. Quanto precede perché l’Amministrazione avrebbe omesso, a fronte del disconoscimento del "preventivo" da parte dell’impresa ausiliaria e della prospettata denuncia-querela, di chiedere delucidazioni e chiarimenti al riguardo alla deducente, esclusivamente riferendosi ad una non meglio qualificata e dimostrata "gravità dei fatti";
II) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.. Eccesso di potere violazione e/o falsa applicazione dell’art. 19 Bando di gara e dell’art. 18 Disciplinare di gara. Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti successivi. Ingiustizia manifesta e sviamento del potere. Questo perché l’Azienda ha richiesto giustificativi sulla voce di prezzo A04.01.015.a (anziché su A04.02.015.a) non individuata sul bando di gara;
III) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 comma 1 ter e art. 48 D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.. Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità e dell’errore sui presupposti di fatto e di diritto. Contraddittorietà ed incongruenza della motivazione. Sviamento. Ingiustizia manifesta. Avendo, infatti, l’Amministrazione, comunicato di inviare una segnalazione all’AVCP, come prospettato nel provvedimento di esclusione, non potendo peraltro essere invocata, assume la ricorrente, la disciplina ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 in tema di controlli di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico organizzativa e non potendo essere utilizzato il richiamo alla disposizione di cui all’art. 38 comma 1 ter del predetto D.Lgs.. Per cui, rileva l’istante, un preventivo in sede di giustificazione dell’offerta anomala non può essere considerato come falsa dichiarazione o documentazione rilevante per la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica. Né vi è alcuna motivazione sulla sussistenza di dolo o colpa grave e dovendosi aggiungere che le previsioni di tipo sanzionatorio sono di stretta interpretazione.
L’A.T.E.R. di Roma si è costituita in giudizio e con memoria depositata il 6.6.2013 ha controdedotto ex adverso, eccependo anzitutto l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnativa dell’esclusione della DSL e rilevando che comunque il ricorso stesso è infondato nel merito.
Tanto premesso, il Tribunale ritiene che l’eccezione suddetta sia condivisibile e fondata, conseguendone l’irricevibilità del proposto ricorso. Invero, l’esclusione dalla gara della ricorrente ditta DSL Costruzioni è stata alla stessa comunicata dall’ATER di Roma con nota del 24.9.2012 (nella quale era anche specificato l’intendimento "di procedere alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici") inviata a mezzo di posta elettronica certificata. E circa la validità di tale modalità di comunicazione, lo stesso bando di gara aveva avvertito, al punto 21, "che dovrà essere indicato l’indirizzo di posta elettronica certificata (PEC) sull’istanza di ammissione alla gara, a pena di esclusione, in quanto tutte le comunicazioni relative al presente bando saranno effettuate al predetto indirizzo (art. 79 c. 5 quinquies D.Lgs. 163/06"). Il ricorso, invece, è stato proposto ampiamente fuori termine rispetto alla predetta data del 24.9.2012 (che l’Amministrazione ha comprovato, con apposita documentazione di "avvenuta consegna", essere quella di effettivo ricevimento, da parte della ditta ricorrente, della comunicazione di esclusione dalla gara) essendo stato esso notificato il 10.12.2012 e quindi non solo oltre i termini "dimezzati" previsti in materia di appalto dall’art. 120 del c.p.a., ma addirittura oltre i normali termini decadenziali di 60 gg. in generale stabiliti in tema di notificazione di ricorsi impugnatori dinanzi al TAR. Ne consegue la radicale irricevibilità del ricorso stesso, dato che l’impugnativa dell’atto di diniego di autotutela del 9.11.2012, in assenza d’impugnativa tempestiva del provvedimento di esclusione dalla gara, non è suscettibile di riaprire i termini da rispettarsi per il ricorso, trattandosi di atto intervenuto in relazione ad informativa ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 (norma ove non caso si prevede, al comma 4, che l’informativa stessa non sospende "il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale") per il quale non vi sarebbe stato nemmeno onere d’impugnativa e che ha rilievo, nella specie, confermativo dell’esclusione (cfr. in termini Tar Sardegna, I, n. 124 del 13.2.2013).
Sulla base delle esposte considerazioni, il ricorso dev’essere quindi dichiarato irricevibile, mentre le spese vengono poste a carico della ricorrente nella misura, equitativamente determinata, di euro 1500,00 (millecinquecento,00).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara irricevibile.
Condanna la ricorrente a rifondere le spese come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Domenico Lundini, Consigliere, Estensore
Giuseppe Sapone, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 07/08/2013.