Edilizia - GAZEBO DESTINATI ALLA RISTORAZIONE
http://www.ptpl.altervista.org/dottrina_contributi/2012/gari_4_2012_manufatti_leggeri_e_necessita_del_titolo_abilitativo.pdf
Inoltre:
http://territorio.regione.emilia-romagna.it/codice-territorio/edilizia/pareri-espressi-in-materia-di-edilizia/parere-sulla-disciplina-edilizia-e-urbanistica-dei-dehors/dehorsnoceto.pdf
http://comunicati.comune.prato.it/generali/?action=dettaglio&comunicato=14201200001155
T.A.R. Campania Napoli, Sezione VI, 18 aprile 2012 sent. 1770
FATTO E DIRITTO
1- A mezzo del ricorso in esame, notificato il 5 ottobre 2011 e depositato il successivo giorno 6 dello stesso mese, i sigg. ri Balzerano Donato e Numerato Luigi, nella qualità di legali rappresentanti della “Barè” s.r.l., si dolgono:
- del parere contrario al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per la “copertura temporanea e provvisoria di tipo rimuovibile a servizio dell’attività commerciale Barè”, reso con atto n. 27406 del 7 febbraio 2011 dal Soprintendente per i beni architettonici, per il paesaggio e per il patrimonio storico, artistico e etnoantropologico di Napoli e Provincia;
- del (conseguente) provvedimento di diniego prot. n. 22304 del giorno 8 luglio 2011, emesso dal Dirigente del II Dipartimento del Comune di Pozzuoli, quale notificato il successivo giorno 11 dello stesso mese in una al su detto parere contrario della Soprintendenza.
2- Il gravame è affidato a due compositi mezzi di impugnazione, sui quali ci si soffermerà in appresso.
3- L’Avvocatura dello Stato si è costituita in giudizio per l’intimata amministrazione statale, senza far luogo a difese scritte.
3a- Il Comune di Pozzuoli non si è costituito in giudizio.
4- Alla camera di consiglio del 9 novembre 2011 la definizione dell’istanza cautelare è stata abbinata al merito, in accoglimento alla relativa richiesta attorea.
5- In data 2 marzo 2012 parte ricorrente ha depositato memoria conclusionale, cui tramite insiste sulle già rassegnate deduzioni e conclusioni.
6- Venendo alla fase valutativa/decisionale, un corretto dispiegarsi dell’ordo decisionis richiede di anticipare l’esame del secondo mezzo di impugnazione secondo il quale il Soprintendente ha illegittimamente omesso “di comunicare previamente ai sensi dell’art. 10 bis della l. 241 del 1990 i motivi posti a fondamento del parere ambientale”, come imposto dall’art. 146, comma 8, secondo periodo, d. l.vo n. 42 del 2004 ai cui sensi “Il Soprintendente, in caso di parere negativo, comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241”.
6a- La doglianza -quale in tali letterali sensi proposta- è infondata.
L’invocata previsione è stata introdotta nell’ordinamento dall’art. 4, comma 16, n. 15, della legge 12 luglio 2011, n. 106 -pubblicata in G.U. lo stesso giorno ed entrata in vigore il giorno successivo (art. 1 della legge)- recante la conversione in legge del d.l. 13 maggio 2011, n. 70.
Effettivamente la lettera della legge -modificativa della previgente previsione secondo la quale la Soprintendenza rendeva il parere ed era invece onere dell’amministrazione competente alla definizione del procedimento di rilasciare “l’autorizzazione ad esso conforme” o di “comunicare agli interessati il preavviso di provvedimento negativo ai sensi dell’art. 10 bis della l. 7 agosto 1990, n. 241”- non lascia alcuno spazio interpretativo nella sua inequivocità, oltre che nella chiarezza della sua ratio tesa a render più agile l’iter procedimentale dettato dall’art. 146 in commento, eliminando il cennato passaggio intermedio a cura della diversa amministrazione (sia pur) co-decidente: non avente ragion d’essere, soprattutto in presenza della (perdurante) natura vincolante del parere soprintendizio.
Se non che tale previsione non era ancora vigente alla data di adozione del parere soprintendizio (7 febbraio 2011), né, può aggiungersi, a quella della sua ricezione da parte del Comune (15 febbraio 2011), data dalla quale decorrevano i venti giorni previsti dallo stesso art. 146, comma 8, ultimo capoverso, per l’adozione del provvedimento conclusivo “in conformità” al parere da parte dell’amministrazione competente (del Comune sub delegato dalla regione Campania).
7- Parte ricorrente evidentemente ne è ben consapevole; sol che sostiene che “il procedimento de quo si è concluso con il provvedimento dirigenziale di diniego n. 223044 dell’8 luglio 2011”, assunto, asseritamente, “in data successiva alla modifica del comma 8 dell’art. 146 del T.U. (comma modificato dal numero 4 della lettera e) del comma 16 dell’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011, n. 70)”, laddove invece “il Comune, in presenza dello ius superveniens (modifica dell’art. 146, comma 8, del T.U.) non avrebbe potuto concludere il procedimento, ma avrebbe dovuto trasmettere gli atti al Soprintendente affinchè quest’ultimo potesse, opportunamente, nel rispetto del procedimento, previamente comunicare ai ricorrenti i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”.
7a- Siffatta prospettazione non può trovare ingresso.
In contrario basterà rilevare l’erroneità dell’assunto, in quanto la novella legislativa in commento non è stata introdotta dal decreto legge (n. 70 del 13 maggio 2011, che la stessa non aveva previsto), ma solo dalla legge di conversione: emanata in data 12 luglio 2011, ovverosia in data successiva sia all’adozione (avutasi in data 8 luglio) del provvedimento definitivo da parte del Comune che alla sua notifica, avvenuta il giorno 11 luglio “nelle mani proprie di Balzerano Donato” (cfr. attestazione in alto a destra sul provvedimento, quale versato in atti dalla parte ricorrente).
Ne consegue, in difetto dell’esistenza stessa della previsione, la piana inesigibilità del comportamento che il Comune avrebbe dovuto assumere in sua asserita presenza: beninteso, secondo la prospettazione di parte ricorrente sulla quale, alla stregua di quanto fatto fin qui rilevare, non vi è necessità di soffermarsi.
8- Può ora passarsi ad esaminare il primo mezzo di impugnazione, volto a denunciare entrambi i provvedimenti impugnati (il parere soprintendizio in via diretta ed immediata ed il consequenziale provvedimento comunale di rigetto in via derivata) per violazione e falsa applicazione dell’art. 146 del d. l.vo n. 42 del 2004, dell’art. 3 della l. 241 del 1990, delle norme tecniche di attuazione del P.T.P. ed in particolare degli artt. 6 e 13, oltre che eccesso di potere sotto più profili.
Prima di procedere deve darsi atto che, sia pur solo nella sede dell’esposizione in fatto, parte ricorrente ricorda come il Comune di Pozzuoli avesse ritenuto di disciplinare “l’installazione di strutture (dehors) pertinenziali alle attività di somministrazione di alimenti e bevande ubicate sul Corso Umberto 1^, strada ubicata nelle immediate vicinanze di Piazza della Repubblica”, sulla quale invece insiste l’esercizio commerciale al cui servizio andrebbe posto il realizzando dehors di cui qui trattasi, ed avesse, all’uopo, predisposto un progetto tipo sottoponendolo all’esame della Soprintendenza, la quale, tuttavia, con atto del 17 marzo 2008, aveva ritenuto di non potersi esprimere “trattandosi di progetto a scala di piano, con tipologie di dehors estese indifferentemente alle cortine edilizie del Corso Umberto 1^”, riservandosi l’esame dei singoli progetti.
Tanto, per completezza, pacifica essendo l’irrilevanza del dato: in presenza di una progettazione di massima riguardante una diversa strada (il che è notazione non secondaria, stante i profili paesaggistici in discussione) ed in assenza di impugnativa del rifiuto di pronuncia opposto dalla Soprintendenza (all’epoca da parte del Comune ed oggi da parte degli odierni ricorrenti).
9- Ciò precisato, può procedersi riportando i contenuti del parere soprintendizio: negativo “in quanto il dehors di progetto, di notevole ingombro planimetrico (circa 45 mq.) per dimensioni e caratteristiche costruttive, costituisce detrattore ambientale nel contesto storico interessato e preclude parte delle visuali libere panoramiche verso l’Acropoli del Rione Terra, godibili dai percorsi della piazza accessibili al pubblico; pertanto il progetto risulta in contrasto con le norme del P.T.P. (articoli 6 e 13)”.
9a- Orbene, in primo luogo i ricorrenti si soffermano con insistenza a sostenere che detto parere sia viziato per disparità di trattamento e contraddittorietà, avendo la Soprintendenza consentito l’installazione di strutture “identiche, anche di maggior ingombro volumetrico, addirittura nel locale attiguo a quello dei ricorrenti” (denominato “Blasco”).
La doglianza, ancora reiterata in memoria, non può trovare ingresso.
In primis, poichè sia il dehors al servizio dell’esercizio commerciale “Blasco” che i restanti indicati in ricorso sono stati autorizzati dal Comune nella vigenza del precedente regime transitorio di cui all’art. 159 del d. l.vo n. 42 del 2004, in dichiarata presenza del “mancato esercizio del potere di annullamento da parte della Soprintendenza” per intervenuta “scadenza dei termini di legge” (cfr. i provvedimenti in atti).
Situazione, quindi, (mancato esercizio della potestà di annullamento, prevista per soli vizi di legittimità dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata in sede locale ex cennato art. 159) ben diversa da quella qui data, a regime (art. 146 cennato decreto), che impone invece all’amministrazione statale di rendere a monte un parere che riguarda anche il merito della incidenza sul territorio protetto della progettata realizzazione.
Aggiungasi che per consolidato e condiviso orientamento giurisprudenziale la disparità di trattamento è sinonimo di eccesso di potere solo quando vi sia un’assoluta identità di situazioni oggettive, che valga a testimoniare dell'irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall'Amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2000, n. 726 e, omisso medio, Tar Lazio, Roma, sez. I, 17 gennaio 2012, n. 463).
Il che non è dato riscontrare nella vicenda che ne occupa: non solo in ragione della generale considerazione che prospettive e skyline possono modificarsi a distanze anche ravvicinate, ma, qui in concreto, ove solo si consideri che il dehors in esame verrebbe a costituire pertinenza del locale dei ricorrenti, sito in Piazza della Repubblica, n. 69/71 e confinante con il Corso della Repubblica, collocato, come si ricava visivamente dalla documentazione in atti, al limite esterno estremo del fabbricato che fa angolo con detto Corso. Circostanza, questa, del tutto idonea a marcare significativamente la differenza rispetto alle restanti strutture dell’area (ivi compreso il dehors “Blasco …. collocato a circa 10/15 mt. di distanza”).
A ciò aggiungendosi ancora che -sempre nel caso concreto qui all’esame, in cui, può qui anticiparsi, il parere contrario trova adeguato supporto nelle previsioni del Piano territoriale paesistico dei Campi Flegrei, ed in particolare del suo art. 6, comma 4, richiamato in seno al parere (“E’ vietata l’installazione di tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico”)- il vizio di disparità di trattamento non può comunque essere invocato poichè il parere si appalesa strettamente applicativo dell’inderogabile disciplina di piano nei suoi effetti ricognitivi della compatibilità delle realizzande strutture con lo specifico paesaggio tutelato e, quindi, “non censurabile per violazione del canone di imparzialità, peculiare agli atti espressione di potestà discrezionali” (cfr., per il principio, Cons. Stato, sezione sesta, nn. 110, 366, 371, 1300 e 1306/2011 e Tar Campania, questa sesta sezione, sentenza, n. 330 del 24 gennaio 2012).
9b- Sostiene poi parte ricorrente che il parere soprintendizio, a fronte di una compiuta istruttoria effettuata dal Comune che, al suo esito, si era favorevolmente pronunciato, recherebbe “una piena valutazione di merito che invece la Soprintendenza può esprimere solo quando agisce in surroga ex art. 146, comma 10, ultimo periodo, d. l.vo 42 del 2004”.
Per quanto suggestiva abbia ad essere, la tesi attorea secondo cui nel procedimento a regime il Soprintendente non sarebbe chiamato a valutazioni di merito potendo esprimere parere contrario solo “rilevando eventuali contrasti del progetto con i valori paesaggistici tutelati dal vincolo, senza poter entrare nel merito della valutazione operata dall’Autorità comunale preposta all’istruttoria ….. e competente a concludere il procedimento” risente troppo della impostazione dottrinaria e giurisprudenziale legata alla fase transitoria ed ai limiti da essa imposti alla funzione dell’amministrazione statale: all’epoca cassatoria, di annullamento delle autorizzazione concesse in sede locale “ad estrema difesa del vincolo”.
Risente troppo, è bene precisare, non significa che la tesi non meriti di essere approfondita, posto che la compresenza di due soggetti cointestatari della funzione autorizzatoria ha da essere effettiva e non può quindi veder svuotato di significato l’apporto dei diversi segmenti procedimentali a ciascuna di essi attribuiti.
Tale approfondimento tuttavia non è qui necessario (e quindi va evitato in base alla regola processuale dettata dall’art. 3 c.p.a.: cfr, sul punto, Tar Campania, questa sesta sezione, n. 5453 del 22 novembre 2011), ferma la sola precisazione che, quali che abbiano ad essere i bilanciamenti a rinvenirsi, non può negarsi che il parere soprintendizio abbracci anche il merito (cfr. i condivisibili contenuti della circolare del Ministero per i beni e le attività culturali del 22 gennaio 2010, recante direttive per il passaggio a regime del sistema autorizzatorio), soprattutto, può aggiungersi, fino a quando non si sarà provveduto all’approvazione delle prescrizioni di uso dei beni paesaggistici tutelati, ai sensi degli artt. 140, 141, 141 bis e 143 del Codice dei beni culturali ed a quant’altro ne ha a conseguire in tema di adeguamenti degli strumenti di piano.
9c- Non è necessario in quanto a venire in rilievo ed a rendere del tutto giustificato il parere negativo è l’autonoma considerazione che a precludere l’installazione del dehors si pone (oltre che, secondo la valutazione della Soprintendenza, il suo costituire, di per sé, “detrattore ambientale”) la circostanza che “il progetto risulta in contrasto con le norme del P.T.P. (articoli 6 e 13), in quanto preclude parte delle liberi visuali…..”.
Ciò perchè, ove tale conclusione avesse, come avrà, a rilevarsi non utilmente contrastata, non ne è dubbia la sufficienza ai fini dati -ammessa in tesi dalla stessa parte ricorrente, che, come innanzi esplicitato, in tali limiti assume confinato il potere della Soprintendenza- ancorchè quest’ultima abbia ritenuto di far emergere anche la sua condizione di “detrattore ambientale”, in evidente risposta alla proposta favorevole del responsabile del procedimento a livello comunale che, senza farsi carico di verificare la realizzabilità del dehors alla luce delle ripetute, specifiche, previsioni del P.T.P., si limita, insieme alla commissione per il paesaggio, a sostenere apoditticamente che “la proposta ben si inserisce nel contesto paesaggistico locale” e “non incide sugli aspetti panoramici del sito”.
Ed invero, come più volte affermato in giurisprudenza, nel caso in cui un atto amministrativo sia sorretto da più ragioni giustificatrici, tra loro autonome, è sufficiente a sostenere la legittimità dell'atto impugnato la conformità a legge anche di una sola di esse (cfr., amplius, Cons. Stato, sez. IV, 13 luglio 2011, n. 4261 e 31 maggio 2007, n. 2882; sez. V, 29 agosto 2006, n. 5039 e 29 agosto 1994 n. 926; C.G.A. per la Sicilia, sez. giurisd., 12 febbraio 2004, n. 31; Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, 5717 del 7 dicembre 2011).
8d- Traendo le fila, come già innanzi ricordato l’art. 6, comma 4, del P.T.P. del Piano territoriale paesistico dei Campi Flegrei, con disposizione a valere per tutte le zone, reca il divieto di “installazione di tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico”.
E, nella fattispecie all’esame, non appare potersi negare il dato che, quale che sia l’altezza dell’Acropoli rispetto ai percorsi della piazza, la realizzanda struttura -peraltro ben più consistente di una tenda a sporgere- necessariamente ne impedirebbe la visuale, quanto più ci si trovasse in prossimità del suo perimetro.
Del resto, l’affermazione soprintendizia secondo cui il dehors “preclude parte delle libere visuali panoramiche verso l’acropoli….” appare trovar conforto dagli stessi elaborati grafici e fotografici allegati all’istanza prodotta nella sede amministrativa e qui versata in copia e non può invece dirsi idoneamente confutata dalla perizia di parte che parla “di proiezione sul muro posto alla base dell’acropoli… collocata ben più in alto”: dato questo che, avuto conto di quanto innanzi argomentato, non appare di per sé poter escludere la parziale preclusione delle visuali affermata dalla Soprintendenza.
8e- A ciò aggiungendosi, quanto all’art. 13 del P.T.P. dei Campi Flegrei (recante il divieto di incremento dei volumi esistenti), che, sotto il profilo paesaggistico, in situazione analoga (in presenza di identica previsione, qui ricompresa nel P.T.P. di Posillipo), questo Tribunale ha avuto modo di precisare come occorresse “distinguere il concetto di volume rilevante ai fini edilizi dal concetto di volume rilevante ai fini paesaggistici. Mentre ai fini edilizi un volume per le sue caratteristiche può anche non essere considerato rilevante e non essere oggetto di computo fra le volumetrie assentibili (ad esempio perché ritenuto volume tecnico), viceversa ai fini paesaggistici un volume può assumere comunque una sua rilevanza e determinare una possibile alterazione dello stato dei luoghi che le norme di tutela vogliono impedire. Pertanto, il divieto di incremento dei volumi esistenti, imposto dal P.T.P. ai fini di tutela del paesaggio, preclude qualsiasi nuova edificazione comportante creazione di volume, senza che sia possibile distinguere tra volume tecnico ed altro tipo di volume” (Tar Campania, Napoli, sezione quarta, 28 ottobre 2011, n. 5069 e 17 febbraio 2010, n. 963, confermata da Cons. Stato, sez. IV, 28 marzo 2011 n. 1879).
E se è vero che il volume di cui qui trattasi non è derivato da edificazione, ancora vero che il dehors, ancorchè in tessuto con tende laterali in plastica trasparenti, per “le caratteristiche tecniche….. possedute contiene elementi sufficienti ad escludere il carattere della c.d. precarietà strutturale” (così, in relazione ai “dehors”, Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 6 luglio 2010, n. 8269) e, aggiungasi, quello della precarietà funzionale, posto che la struttura non risponde ad esigenze temporanee, ma stabilmente legate al perdurante esercizio dell’attività commerciale, il che determina anche l’irrilevanza del suo asserito“carattere smontabile” (cfr., per il principio, in situazione assimilabili, Tar Campania, questa sesta sezione, 17 novembre 2011, n. 5390; sezione settima, 5 giugno 2009, n. 3108; Tar Emilia Romagna, Bologna, sezione seconda, 19 gennaio 2011, n. 36 e 14 gennaio 2009, n. 19; Tar Umbria, Perugia, sezione prima, 1 luglio 2010, n. 393; Tar Lazio, Latina, sezione prima, 19 aprile 2010, n. 546).
10- In definitiva, non restando più censure da esaminare, il ricorso va respinto siccome infondato.
10a- Le spese di giudizio possono essere compensate con l’amministrazione statale, sola ad essersi costituita in giudizio, avuto anche conto della novità di alcuni dei profili trattati.
Non vi è luogo a provvedere rispetto al Comune di Pozzuoli, non costituito.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese di giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:
Renzo Conti, Presidente
Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore
Roberta Cicchese, Primo Referendario
CHIUSURA 5 gg per occupazione abusiva suolo pubblico - OK ordinanza Sindaco-Dirigenti
[color=red][b]TAR LAZIO – ROMA, sez. II TER – sentenza 7 gennaio 2016 n. 147[/b][/color]
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