Delibere di Giunta non possono avere la forma della direttiva
Consiglio di Stato, sentenza n. 1775 del 27 marzo 2013
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N. 01775/2013REG.PROV.COLL.
N. 03315/2007 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3315 del 2007, proposto da:
Kassbohrer Gelandefahrzeug AG, in persona del legale rappresentante pro
tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Dani, con domicilio eletto presso
lo studio del dott. Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
contro
Comune di Pontebba, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso
dagli avv. Luciano Di Pasquale e Stefano Placidi, con domicilio eletto presso lo
studio del primo, in Roma, via Adige, n. 43;
nei confronti di
Prinoth s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in
giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Friuli-Venezia-Giulia – Trieste, n. 9/2007, resa tra le
parti, di reiezione del ricorso proposto per l’annullamento della delibera della
Giunta Comunale del Comune di Pontebba n. 41 dell’8 febbraio 2006, nonché della determinazione n. 120 del Responsabile del Servizio del Territorio di detto
Comune del 21 febbraio 2006, recante impegno di spesa per l’acquisto di un
battipista Prinoth mod. Husky e della successiva determinazione dello stesso
Responsabile n. 408 del 16 giugno 2006, con cui è stato disposto l’acquisto di detto
mezzo;
nonché per il risarcimento del danno.
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pontebba;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2012 il Cons. Antonio
Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, per delega dell'Avvocato Dani, e
Capo, per delega dell'Avvocato Di Pasquale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con delibera di giunta dell’8 febbraio 2006 il Comune di Pontebba ha recepito
un’offerta di vendita da parte della ditta Prinoth relativa ad un mezzo battipista
mod. Husky, completo di lama, fresa e tracciatori per piste di fondo, del valore di
listino pari a €. 135.000, al prezzo, scontato, di €. 95.000 (dopo l’utilizzazione, per
un massimo di 200 ore, nel corso delle Olimpiadi della neve di Torino), a tal fine
espresso l’indirizzo nei riguardi del Responsabile del Servizio gestione del
Territorio di impegnare l’importo di € 10.000,00 quale caparra.
A tale delibera facevano seguito, da parte di detto Responsabile del Servizio,
dapprima, in data 21 febbraio 2006, la determinazione n. 120 di impegno della
somma di cui sopra, e successivamente, in data 16 giugno 2006, la determinazione
n. 408 di acquisto del suddetto mezzo battipista. Per l’annullamento di dette delibere e determinazioni ha proposto ricorso
giurisdizionale la società Kassbohrer Gelandefahrzeug AG, contestando la
legittimità della procedura seguita sia per ragioni formali (per carenza di potere
della Giunta Comunale a deliberare l’acquisto del bene), che sostanziali (per
mancato previo espletamento di una procedura ad evidenza pubblica).
Con la sentenza in epigrafe indicata è stato respinto il ricorso, in particolare,
quanto alla carenza di potere della Giunta Comunale, nell’assunto che la delibera
aveva natura di atto di indirizzo, e, quanto al mancato espletamento di detta
procedura, attesa la singolarità della fattispecie, posto che non sembrava possibile
porre in dubbio la particolare convenienza della offerta della ditta Prinoth, peraltro
in assenza di una specifica offerta concorrenziale della ricorrente tale da
configurarsi pari o migliore rispetto a quella di detta ditta.
Con il ricorso in appello in esame la Kassbohrer Gelandefahrzeug AG ha chiesto
l’annullamento o la riforma di detta sentenza, deducendo i seguenti motivi:
1.- Incompetenza della Giunta comunale. Violazione dell’art. 107 del d. lgs. n.
267/2000 e dell’art. 53 dello Statuto comunale. Erroneità della sentenza appellata
sul punto in esame. Falso presupposto di fatto e di diritto. Motivazione
inconferente e priva di pregio, oltre che erronea.
La tesi del primo Giudice, che la deliberazione n. 41 dell’8.2.2006 avrebbe avuto
natura di atto di indirizzo, contrasta con il tenore letterale del provvedimento, oltre
che con la valenza meramente esecutiva degli atti successivi.
Il responsabile del Servizio nulla avrebbe potuto fare di diverso dopo la delibera
suddetta e non avrebbe potuto porre in essere alcun atto di gestione, atteso che gli
è stata imposta la scelta di un dato contraente, demandandogli solo il compito di
liquidare la spesa.
2.- Violazione dell'art. 41 del r.d. n. 827/1924 e dell’art. 4 della l.r. n. 12/2003.
Violazione del giusto procedimento, oltre che dei principi di concorrenzialità e “par condicio”. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990 e succ. modd. Difetto
assoluto di motivazione. Eccesso di potere per illogicità e falso presupposto di
fatto. Difetto di istruttoria. Ingiustizia grave e manifesta. In relazione a tutti i
suddetti profili, illegittimità della pronuncia appellata.
Il T.A.R. ha espresso considerazioni rappresentanti esercizio di poteri di
amministrazione attiva, sostituendosi all’Amministrazione comunale nel colmare la
lacuna motivazionale ascrivibile alla deliberazione n. 41/2006 impugnata e
giustificando l’utilizzo della procedura negoziata mediante apprezzamenti
desumibili da atti successivi ed esecutivi della scelta effettuata con detta delibera.
Comunque, a prescindere dal fatto che prima avrebbe dovuto essere scelto il
metodo di individuazione del contraente e poi scelto questo, non ricorrevano i
presupposti per esperire la trattativa privata diretta.
La tesi del primo Giudice che la scelta era giustificata dalla singolarità della
fattispecie e dalla convenienza della offerta è valutazione di merito apodittica ed
insostenibile.
La scelta di prestare osservanza alle disposizioni in materia di tutela della
trasparenza, della concorrenza e “par condicio” grava solo sull’Amministrazione e
non può essere disattesa invocando il comportamento dell’attuale appellante.
Con atto depositato il 17.7.2007 si è costituito in giudizio il Comune di Pontebba,
che ha chiesto che l’appello sia dichiarato inammissibile e improponibile, ovvero
che sia respinto.
Con memoria depositata il 10.2.2012 il costituito Comune ha dedotto che la scelta
del Responsabile del servizio, di aderire alle indicazioni espresse dalla Giunta
comunale, è stata frutto di sue autonome determinazioni.
Inoltre ha eccepito che, se la scelta fosse stata effettuata con la deliberazione della
Giunta comunale, la impugnazione sarebbe stata tardiva con decorrenza dalla
pubblicazione della stessa sull’albo pretorio avvenuta il 28.2.2006. Nel merito ha dedotto che l’occasione irripetibile giustificava l’urgenza e il ricorso
alla procedura prevista dall’art. 4, comma 2, lettera b), della l.r. n. 13/2003.
L’ipotesi ricadeva nella previsione dell’art. 3, ultimo periodo, della l.r. n. 13/2003,
essendo stato deciso l’acquisto di beni che solo una impresa poteva fornire con i
requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti; comunque il mezzo scelto era
diverso da quello della appellante per avere un sistema di avviamento rapido a
freddo. Comunque la assunzione delle determinazioni da parte del competente
organo amministrativo avrebbe comunque determinato la convalida ex art. 21
nonies della l. n. 241/1990 della impugnata deliberazione.
Infine il Comune ha asserito che la appellante In primo grado si era solo riservata
di chiedere il risarcimento danni, che neppure attualmente sono stati quantificati.
Con memoria depositata il 2.3.2012 la parte appellante ha contestato le avverse
eccezioni ed argomentazioni ed ha ribadito tesi e richieste.
Alla pubblica udienza del 20.11.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in
decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti
del giudizio.
DIRITTO
1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata da Kassbohrer
Gelandefahrzeug AG di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in
epigrafe indicata con la quale era stato respinto il ricorso proposto per
l’annullamento della delibera della Giunta Comunale del Comune di Pontebba n.
41 dell’8 febbraio 2006 nonché della determinazione n. 120 del Responsabile del
Servizio del Territorio di detto Comune del 21 febbraio 2006, recante impegno di
spesa per l’acquisto di un battipista Prinoth mod. Husky e, infine, della successiva
determinazione dello stesso Responsabile n. 408 del 16 giugno 2006, con cui è
stato disposto l’acquisto di detto mezzo; inoltre sulla richiesta di risarcimento del
danno, nella misura da indicare in corso di causa. 2.- Innanzi tutto la Sezione ritiene non positivamente valutabile la eccezione
formulata dalla difesa del resistente Comune di tardività della impugnazione, ove
fosse condivisa la tesi che la scelta è stata effettuata con la deliberazione della
Giunta, essendo inutilmente decorsi i termini per la impugnazione della stessa a far
data dalla sua pubblicazione sull’albo pretorio, avvenuta il 28.2.2006
E, pur vero che, in caso di delibera comunale, per la cui pubblicità è prescritta la
pubblicazione all'albo, il termine decadenziale, ex art. 124, del d.lgs. 18 agosto 2000
n. 267, per la sua impugnativa, per quanto concerne i terzi, decorre dal
quindicesimo giorno da detta pubblicazione, mentre decorre dalla data di notifica o
comunicazione dell'atto o di quella dell'effettiva piena conoscenza solo con
riferimento a quei soggetti direttamente contemplati nell'atto o che ne siano
immediatamente incisi anche se in esso non contemplati.
Tuttavia, a prescindere dalla circostanza se la attuale appellante fosse direttamente
incisa o meno dagli effetti di detta deliberazione, va ricordato che per un
provvedimento come quello di specie, conteneva bensì disposizioni non di
indirizzo, ma di gestione (come meglio specificato in seguito), ma non
immediatamente operative (la deliberazione n. 41/2006 incaricava il Responsabile
del Servizio Ragioneria di effettuare le opportune variazioni in bilancio ai fini
dell’acquisto del mezzo della Prinoth nelle more della concessione del contributo
regionale richiesto, senza determinare la definitiva ed attuale espressione negoziale
conclusiva del contratto, rinviata, in modo del tutto atipico, successivamente alla
variazione contabile del Responsabile); in tale peculiare fattispecie, il termine per la
impugnazione decorre dal momento in cui si è verificata la lesione dell'interesse
sostanziale, cioè dal momento in cui sono stati adottati gli atti concretamente
applicativi (nel caso di specie le deliberazioni del Responsabile del Servizio del
Territorio di detto Comune n. 120 del 21 febbraio 2006, recante impegno di spesa
per l’acquisto di un battipista Prinoth mod. Husky, e n. 408 del 16 giugno 2006, con cui è stato disposto l’acquisto di detto mezzo), rispetto alla conoscenza dei
quali il ricorso di primo grado era pienamente tempestivo.
3.- Con il primo motivo di ricorso è stato dedotto che contrasterebbe con il tenore
letterale della deliberazione impugnata n. 41 dell’8.2.2006, oltre che con la valenza
meramente esecutiva degli atti successivi, la tesi del primo Giudice, che essa
deliberazione aveva natura di atto di indirizzo (essendosi la Giunta comunale di
Pontebba limitata ad operare una valutazione dell’offerta di vendita ricevuta sotto
l’aspetto della sua compatibilità con le linee di politica finanziaria dell’ente) e che
costituiva atto di natura meramente orientativa con finalità politico-organizzative.
Il criterio discretivo tra attività di indirizzo e di gestione degli organi della P.A. è
rinvenibile nella estraneità della prima al piano della concreta realizzazione degli
interessi pubblici che vengono in rilievo, esaurendosi nella indicazione degli
obiettivi da perseguire e delle modalità di azione ritenute congrue a tal fine.
La deliberazione di cui trattasi non sarebbe quindi riconducibile al novero degli atti
di indirizzo, in quanto la Giunta comunale ha preso atto della proposta della ditta
Prinoth ed ha quindi esperito una vera e propria procedura negoziata, accertando
la ricorrenza dei prescritti presupposti.
Il responsabile del Servizio nulla avrebbe potuto fare di diverso dopo la delibera
suddetta e non avrebbe potuto porre in essere alcun atto di gestione, atteso che gli
è stata imposta la già effettuata scelta di un dato contraente (che è atto di gestione,
non costituendo, a prescindere dalla terminologia usata, fissazione di linee generali
e di scopi da perseguire), demandandogli solo il compito di liquidare la spesa.
La tesi che la Giunta comunale si era limitata ad operare una valutazione
dell’offerta di vendita ricevuta sotto l’aspetto della sua compatibilità con le linee di
politica finanziaria dell’ente, ritenuta accessibile tenuto conto dello stato delle
finanze comunali, sarebbe smentita dal fatto che dette argomentazioni non sono riconducibili alla deliberazione della Giunta n. 41/2006, ma al successivo atto del
procedimento, posto in essere dal Responsabile del Servizio, n. 408 del 16.6.2006.
Ulteriore sintomo della circostanza che la impugnata deliberazione della Giunta
non aveva natura di atto di politica finanziaria, ma di gestione finanziaria,
compresa l’assunzione dell’impegno di spesa, sarebbe il fatto che l’impegno di
spesa è stato sostanzialmente deliberato e deciso nella sostanza dalla Giunta e solo
operativamente posto in essere dal Responsabile del Servizio.
3.1.- La Sezione ritiene dette censure pienamente fondate.
Con la deliberazione n. 41 dell’8.2.2006, infatti, la Giunta Comunale di Pontebba
ha, tra l’altro, preso atto che il mezzo battipista in dotazione era vetusto e, dopo
essere stato sommerso da una alluvione, le riparazioni effettuate non garantivano i
requisiti di affidabilità necessari.
Quindi - “Vista la proposta della ditta PRINOTH S.p.a. di Vipiteno (BZ)
pervenuta in data 27.01.2006 al n. 966 di protocollo, che si dichiara disposta a
vendere al comune di Pontebba un mezzo battipista Prinoth mod. Husky 130 kw
/177 CV), completo di lama, fresa e tracciatori per piste da fondo al prezzo
scontato di € 95.000,00, in quanto il mezzo, seppur nuovo, verrà utilizzato per un
massimo di 200 ore di lavoro durante le Olimpiadi Invernali di Torino 2006”,
“ATTESO che il prezzo di listino del mezzo di cu trattasi ammonta ad €
135.000,00 I.V.A. esclusa”, “Ritenuto di recepire l’offerta” di detta ditta “in quanto
consente l’acquisto di un mezzo praticamente nuovo con un notevole risparmio”,
visto l’art. 17 del regolamento comunale per la disciplina dei contratti, richiamati
l’art. 4, comma b) della l.r. n. 12/2003 e preso atto che ricorrevano le circostanze
di cui all’art. 41 del r.d. n. 827/1924 - ha deliberato “di esprimere, per quanto in
premessa esposto, l’indirizzo nei riguardi del Responsabile del servizio Gestione
del Territorio di impegnare nei confronti della ditta PRINOTH S.p.a. di Vipiteno
(BZ) l’importo di 10.000,00 quale caparra per l’acquisto” di detto mezzo, nonché di esprimere l’indirizzo dei riguardi di detto Responsabile, di effettuare le
opportune variazioni di bilancio ai fini dell’acquisto di detto mezzo.
Con successiva determinazione n. 120 del 21.2.2006 il Responsabile del servizio,
vista la proposta della ditta Prinoth s.p.a., vista detta delibera, visto l’art. 17 del
regolamento comunale sulla disciplina dei contratti, visto l’art. 4, comma b), della l.
r. n. 12/2003, ha disposto l’impegno a favore di detta società della somma di €
10.000,00 quale caparra per l’acquisto di detto mezzo.
Con ulteriore determinazione n. 408 del 16.6.2006 detto Responsabile, preso atto
che il legale della ditta Kassbohrer Italia aveva invitato il Comune a non dare
esecuzione alla citata deliberazione (sospendendo la procedura ed avviando una
procedura di evidenza pubblica per l’acquisto di detto mezzo), ha precisato che il
Comune, con la deliberazione n. 41/2006 aveva disposto l’acquisto di un mezzo
usato, con ampie garanzie di funzionamento, per il limitato numero di ore di
lavoro, e che per “tali caratteristiche” non si era reso necessario esperire il pubblico
incanto.
Quindi, considerato che il Comune non aveva disponibilità finanziaria per
acquistare un mezzo nuovo, ha affermato che con l’acquisto diretto si era
soddisfatto nel migliore dei modi l’interesse pubblico all’acquisto di un mezzo che
per le sue caratteristiche soddisfaceva pienamente le esigenze dell’Ente,
perseguendo l’efficacia, l’efficienza e l’economicità dell’azione amministrativa. Ha
quindi proceduto all’acquisto del mezzo.
Al riguardo il T.A.R. ha sostenuto che, dichiaratamente, la delibera di giunta in
questione riveste natura di atto di indirizzo, di atto cioè con il quale, nel rispetto di
quanto prevede l’art. 107 del già ricordato D.L.vo n. 267/00, con riguardo alle
competenze degli organi di governo del comune, la Giunta comunale di Pontebba
si è limitata ad operare una valutazione dell’offerta di vendita ricevuta sotto
l’aspetto della sua compatibilità con le linee di politica finanziaria dell’ente, nell’ambito delle quali quindi rientrava l’espressione di preferenza data all’acquisto
del mezzo di cui trattasi, praticamente nuovo, ad un prezzo valutato come
accessibile tenuto conto dello stato delle finanze comunali. Ha ritenuto quindi
l’atto adottato dalla Giunta comunale di natura meramente orientativa con finalità
politico-organizzative, ferma restando la competenza del responsabile del servizio
ad adottare i provvedimenti veri e propri del caso con efficacia nei confronti dei
terzi.
Dette argomentazioni non possono essere condivise dalla Sezione.
Innanzi tutto va osservato che, ex art. 107 del d.lgs. n. 267/2000, la Giunta, quale
organo di indirizzo politico, non aveva alcuna competenza a “recepire l’offerta”
della ditta Prinoth per l’acquisto del mezzo battipista in questione.
L’atto di Giunta costituiva invero, in concreto, atto di vera e propria gestione, a
prescindere dalla solo formale qualificazione dello stesso quale atto di “indirizzo
nei riguardi del Responsabile del servizio Gestione del Territorio” ad impegnare
una somma quale caparra per l’acquisto di detto mezzo, nonché ad effettuare le
opportune variazioni di bilancio ai fini dell’acquisto di detto mezzo.
Posto che gli atti di gestione includono funzioni dirette a dare adempimento ai fini
istituzionali posti da un atto di indirizzo o direttamente dal legislatore, oppure
includono determinazioni destinate ad applicare, pure con qualche margine di
discrezionalità, criteri predeterminati per legge, mentre attengono alla funzione di
indirizzo gli atti più squisitamente discrezionali, implicanti scelte di ampio livello,
deve ritenersi che il recepimento della offerta della ditta Prinoth non abbia
costituito un atto di indirizzo politico, ma vero e proprio atto di gestione, esulante
dalle competenze della Giunta comunale.
Infatti l'impugnato atto non configurava alcuna scelta politica
dell'Amministrazione, non potendosi tale qualificare la “valutazione dell’offerta di
vendita ricevuta sotto l’aspetto della sua compatibilità con le linee di politica finanziaria dell’ente”, che costituisce invece mera espressione di discrezionalità
tecnica circa la convenienza dell’offerta, come tale esulante necessariamente dalle
attribuzioni proprie dell'organo politico.
Il motivo in esame deve essere quindi accolto.
4.- Con il secondo motivo di gravame è stato dedotto che il T.A.R. ha espresso
considerazioni rappresentanti esercizio di poteri di amministrazione attiva,
sostituendosi all’Amministrazione comunale nel colmare la lacuna motivazionale
ascrivibile alla deliberazione n. 41/2006 impugnata e giustificando l’utilizzo della
procedura negoziata mediante apprezzamenti desumibili da atti successivi ed
esecutivi della scelta effettuata con detta delibera.
Con detta deliberazione la Giunta comunale, dopo aver recepito la offerta della
Prinoth, si è infatti limitata a richiamare l’art. 4, comma b), della l.r. n. 12/2003,
asserendo di prendere atto che ricorrevano le circostanze di cui all’art. 41 del r.d. n.
827/1924.
Secondo l’appellante, a prescindere dal fatto che prima avrebbe dovuto essere
stabilito il metodo di individuazione del contraente e poi effettuata la scelta della
offerta migliore, non ricorrevano comunque nel caso che occupa i presupposti per
esperire la trattativa privata diretta, non essendo la fattispecie inquadrabile in
alcuna delle ipotesi indicate da detto art. 41 e non essendo stati identificati
motivatamente detti presupposti, atteso che il sistema di acquisizione derogatorio
speciale rispetto a quello di regime, ex art. 4, comma 2, della l.r. n. 12/2003, della
evidenza pubblica, necessitava “ab origine” di specifica e puntuale motivazione, ex
art. 4, comma 3, di detta l.r..
La deliberazione n. 41/2006 non indica quali siano state le ragioni poste a
fondamento del metodo scelto, né perché si è ritenuto di derogare alle modalità
prescritte per le procedure negoziate dalla disciplina regionale a garanzia della
effettiva concorrenza. La tesi del primo Giudice che la carenza sarebbe superabile stante la singolarità
della fattispecie e la convenienza della offerta, sarebbe, secondo l’appellante,
valutazione di merito apodittica ed insostenibile, visto che l’offerta accettata dal
Comune non è mai stata confrontata con le altre. Comunque la stessa Prinoth
aveva formulato in altra gara una offerta per la fornitura di una macchina identica
nuova ad un prezzo di mille euro inferiore.
La argomentazione contenuta in sentenza che la scelta non sarebbe irragionevole
tenuto conto della vetustà del battipista in dotazione e della scarsità delle risorse
disponibili, tali da non consentire l’acquisto di una macchina nuova, sarebbe
incondivisibile, atteso che dette circostanze sono desumibili solo dalla
determinazione dirigenziale n. 408/2006, assunta dopo quattro mesi e mezzo dopo
la deliberazione della Giunta comunale di acquisto e dopo diffida dell’appellante.
La tesi del T.A.R. che sarebbe stato impossibile e quindi inutile, anche ricorrendo
ad una pubblica gara ovvero procedendo ad una indagine di mercato, reperire una
macchina con il medesimo o migliore rapporto qualità-prezzo, non
corrisponderebbe ad alcuna delle considerazioni addotte dal responsabile del
Servizio nella determinazione n. 2408/2006 e sarebbe smentita da documentazione
prodotta circa la esistenza di un mercato dell’usato.
Sarebbe pure incondivisibile la tesi che dimostrerebbe la mancanza sul mercato di
una alternativa che avrebbe giustificato la necessità e l’utilità del previo
espletamento di una pubblica gara la circostanza che l’appellante era venuta a
conoscenza della situazione che stava maturando e dimostrato l’esistenza di un
mercato di vari modelli di propria produzione di veicoli battipista usati oltre che
nuovi, ma non avea voluto o saputo, pur avendone avuto modo prima della
determinazione conclusiva d’acquisto della macchina Prinoth da parte del Comune
di Pontebba, contrapporre in concreto una propria specifica offerta concorrenziale
tale da configurarsi pari o migliore rispetto a quella della Prinoth, limitandosi per contro genericamente a far valere, in astratto, l’asserita inderogabile necessità
comunque di una procedura ad evidenza pubblica.
La bontà della scelta della Amministrazione non può, infatti, dipendere dalla
inattività dell’appellante perché significherebbe asserire che, a fronte della scelta
della Amministrazione di ricorrere ad una trattativa privata, sarebbero le aziende
del settore a dover formulare una offerta alternativa, il che è smentito dalla
giurisprudenza, per la quale il ricorso a detta trattativa è impugnabile da qualsiasi
operatore che non vi sia stato invitato.
Comunque l’appellante aveva diffidato il Comune in data 24.5.2006 a dare seguito
a quanto deliberato e solo dopo la assunzione della deliberazione n. 406 del
16.5.2006 le è stato consentito di accedere agli atti, sicché non sarebbe dato
comprendere come avrebbe potuto l’appellante formulare una propria offerta,
essendo stata la scelta già portata a compimento.
In conclusione la scelta di prestare osservanza alle disposizioni in materia di tutela
della trasparenza, della concorrenza e “par condicio” gravava solo
sull’Amministrazione e non poteva essere disattesa invocando la omissione di un
comportamento, che sarebbe stato illegittimo, dell’appellante.
4.1.- Ad avviso della Sezione sono fondate anche le esaminate censure formulate
con detto motivo di appello avverso la deliberazione n. 41/2006 della Giunta
comunale di Pontebba.
Con essa deliberazione è stata recepita l’offerta della ditta Prinoth “in quanto
consente l’acquisto di un mezzo praticamente nuovo con un notevole risparmio”,
visto l’art. 17 del regolamento comunale per la disciplina dei contratti, richiamati
l’art. 4, “comma b)” della l.r. n. 12/2003 e preso atto che ricorrevano le circostanze
di cui all’art. 41 del r.d. n. 827/1924.
Detto art. 4, comma 2, della l.r. n. 12/2003 stabilisce che, nell’ambito
dell’ordinamento regionale, i contratti di fornitura di beni ed i contratti di appalto di servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, stipulati, tra gli altri,
dagli Enti locali, di norma effettuati a seguito di procedura aperte o ristrette,
possono essere stipulati con contraenti scelti mediante procedura negoziata
esclusivamente nei casi di cui alla lettera b), cioè “qualora ricorrano le circostanze
previste dall’art. 41 del regio decreto 23 maggio 1924, n, 827…”.
Dispone quest’ultima norma che “Si procede alla stipulazione dei contratti a trattativa
privata:
1) Quando gl'incanti e le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per ritenere
che ove si sperimentassero andrebbero deserte;
2) Per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per la cui natura
non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte;
3) Quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti od oggetti di precisione che una sola ditta
può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti;
4) Quando si debbano prendere in affitto locali destinati a servizi governativi;
5) Quando l'urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l'indugio
degli incanti o della licitazione;
6) E in genere in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze per le quali
non possano essere utilmente seguite le forme degli artt. da 37 a 40 del presente regolamento.
Nei casi previsti dal presente articolo la ragione per la quale si ricorre alla trattativa privata, deve
essere indicata nel decreto di approvazione del contratto”.
La trattativa privata costituisce quindi, in base sia alla citata legge regionale che a
detto art. 41, modulo di formazione della volontà contrattuale dell'amministrazione
pubblica di carattere eccezionale, suscettibile di essere applicato esclusivamente in
presenza di specifici presupposti da individuarsi ed esplicitarsi a monte della
procedura, proprio per giustificare la deroga alle regole ordinarie dell'evidenza
pubblica (Consiglio Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1600). Invero dette norme (coerentemente con i principi costituzionali di imparzialità e di
buon andamento dell'azione amministrativa, nonché con i principi comunitari di
trasparenza e di libera concorrenza) impongono, per ogni attività contrattuale della
p.a., il ricorso a procedure concorsuali aperte ai soggetti idonei per eseguire opere
o servizi e per fornire beni alle amministrazioni stesse. A fronte di ciò la possibilità
dell'affidamento diretto a trattativa privata è circoscritta ad alcune condizioni
eccezionali, la cui sussistenza deve essere adeguatamente provata e puntualmente e
perspicuamente giustificata dall'Amministrazione procedente.
Nel caso che occupa la Giunta comunale non ha individuato, come invece dovuto,
detti presupposti prima della adozione della deliberazione di cui trattasi, con cui ha
deciso di recepire l’offerta della ditta Prinoth limitandosi ad affermare poi
genericamente che “ricorrevano le circostanze” di cui a detto art. 41, non
evidenziando adeguatamente, come pure avrebbe invece dovuto, i motivi per i
quali riteneva di dover derogare alla regola della stipula mediante procedure aperte
o ristrette stabilita dalla l.r. e quelli per i quali ricorrevano le speciali condizioni e
circostanze per ricorrere alla trattativa privata.
L’atto impugnato è quindi, come dedotto con l’atto di appello, affetto anche dal
vizio di difetto di motivazione, non integrabile con le considerazioni al riguardo
contenute nella impugnata sentenza.
Il T.A.R. ha asserito che non era possibile porre in dubbio la particolare
convenienza della offerta della ditta Prinoth, data dall’occasione di poter avere un
mezzo battipista poco utilizzato e con uno sconto sul prezzo di listino di quasi il
30%, sicché non irragionevolmente il Comune di Pontebba, tenuto conto della
vetustà del battipista in dotazione e della scarsità delle risorse disponibili, aveva
ritenuto che ricorressero le ragioni che consentono il ricorso immediato alla
trattativa privata senza gara. Ha quindi aggiunto che nella determinazione dirigenziale del 16 giugno 2006, in
risposta alle rimostranze della ricorrente, era stato esplicitato che sarebbe stato
impossibile e quindi inutile, anche ricorrendo ad una pubblica gara ovvero
procedendo ad una indagine di mercato, reperire una macchina con il medesimo o
migliore rapporto qualità-prezzo.
La Sezione rileva al riguardo che con detta determinazione è stato solo affermato
che era stato disposto l’acquisto di un mezzo usato, con ampie garanzie di
funzionamento per il limitato numero di ore di lavoro, e che per tali caratteristiche
non era stato possibile esperire il pubblico incanto.
Il T.A.R. ha quindi imprecisamente riportato la motivazione di detto atto,
integrativo di quello di tipo gestionale posto in essere dalla Giunta comunale, che a
sua volta non aveva affatto motivato nei sensi riportati in sentenza.
Rileva ancora la Sezione che il Giudice di prime cure, oltre a ritenere (con
riferimento alle censure relative alla circostanza che una macchina uguale, nuova,
sarebbe stata dalla Prinoth offerta in una gara indetta da altro comune ad un
prezzo di soli 1.000 euro superiore a quello di cui qui si discute) condivisibile
quanto al riguardo dedotto dalla controinteressata circa la circostanza che detto
mezzo non era dotato di una particolare apparecchiatura e circa le diverse
condizioni di mercato esistenti nelle due località poste a confronto, ha anche
osservato che la ricorrente non aveva contrapposto in concreto una propria
specifica offerta concorrenziale tale da configurarsi pari o migliore rispetto a quella
della Prinoth, limitandosi a far valere, in astratto, l’asserita inderogabile necessità
comunque di una procedura ad evidenza pubblica. Tutto ciò, secondo il T.A.R.,
dimostrava la ineccepibilità della scelta operata dal Comune resistente e l’effettiva
mancanza, sul mercato, di una possibile alternativa alla particolare, specifica offerta
presentata dalla Prinoth, Il Collegio ritiene invero inammissibile l'integrazione postuma della motivazione
dell’atto amministrativo impugnato, effettuata con dette argomentazioni del
T.A.R., dovendo la motivazione precedere e non seguire ogni provvedimento
amministrativo, a tutela del buon andamento della P.A. e dell'esigenza di
delimitazione del controllo giudiziario.
Dopo le modifiche apportate alla l. n. 241 del 1990 dalla l. n. 15 del 2005 in
giurisprudenza si è, in effetti, affermato un principio derogatorio rispetto a tale
regola, ma solo allorché si verta in ambito di attività interamente vincolata, ex
comma 1 dell'art. 21 octies della L. 241 del 1990, secondo il quale una motivazione
incompleta può essere integrata e ricostruita attraverso gli atti del procedimento
amministrativo.
Il divieto di integrazione della motivazione o dell'istruttoria in corso di giudizio
deve, quindi, ritenersi ancora sussistere in caso di controversie, come quella di
specie, vertenti su poteri discrezionali nelle quali i presupposti che giustificano il
provvedimento adottato non consistono (unicamente) in mere circostanze di fatto,
ma valutazioni riservate che solo la P.A. può nuovamente effettuare (cfr., ex
multis, Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2935).
Le censure di cui al motivo in esame sono quindi, nei termini sopra evidenziati,
fondate e va accolto anche il secondo motivo di appello, con conseguente
declaratoria di illegittimità della deliberazione n. 41/2006 impugnata e delle
successive determinazioni dirigenziali che ne hanno fatto concreta applicazione, in
via derivata. Restano assorbite le ulteriori censure contenute nel motivo di cui
trattasi.
5.- Quanto alla deduzione del Comune di Pontebba che comunque la assunzione
delle determinazioni impugnate da parte del competente organo amministrativo ne
avrebbe determinato la convalida, ex art. 21 nonies della l. n. 241/1990, la Sezione
rileva la inapplicabilità dell’istituto della convalida agli atti posti in essere dal Responsabile del Servizio del Territorio successivamente alla adozione della
deliberazione impugnata.
Ai sensi dell'art. 21 nonies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che fa salva la
possibilità del ricorso all’istituto della convalida (in cui è compresa anche la ratifica)
del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed
entro un termine ragionevole, l'Amministrazione ha il potere di convalidare o
ratificare un provvedimento viziato. Del resto, il potere di sanatoria rientra in via di
principio nella potestà di autotutela spettante all'Autorità amministrativa, senza
entrare in contrasto con i principi di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti
e degli interessi legittimi, nella misura in cui costituisce un implicito
riconoscimento dei vizi da cui è affetto il provvedimento, anticipando la pronuncia
del competente Giudice e nel contempo emendando l'azione amministrativa, senza
attendere la instaurazione del giudizio e la successiva riedizione conformata del
potere amministrativo all'esito di un giudicato, sempreché ovviamente si tratti di
vizi che lasciano salvo l'eventuale successivo esercizio della funzione
amministrativa.
L’atto di convalida deve tuttavia contenere una motivazione espressa e persuasiva
in merito alla sua natura e in punto di interesse pubblico alla convalida, essendo
insufficiente la semplice e formale appropriazione da parte dell'organo competente
all'adozione del provvedimento, in assenza dell'esternazione delle "ragioni di
interesse pubblico" giustificatrici del potere di sostituzione e della presupposta
indicazione, espressa, della illegittimità per incompetenza in cui sarebbe incorso
l’organo che ha adottato l’atto recepito in via “sanante”.
Pur se non è necessario che l'organo adottante il provvedimento di convalida
debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti
del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, è invero quanto meno
necessario che emergano chiaramente dall'atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del'organo di assumere tale atto (Consiglio di Stato, sez. IV,
12 maggio 2011, n. 2863).
Ne caso che occupa le citate deliberazioni del Responsabile del Servizio del
Territorio si limitano ad eseguire gli incombenti demandatigli dalla Giunta
comunale ed a procedere concretamente all’acquisto del mezzo di cui trattasi,
senza alcuna indicazione circa l’intento di convalida dei provvedimenti, sicché va
escluso che potessero comportare le conseguenze previste dall’art. 21 nonies,
comma 2, della l. n. 241/1990.
6.- Quanto alla richiesta di risarcimento danni, rileva la Sezione che ad essa si
applica il principio dell'onere della prova previsto nell'art. 2697 c.c., in virtù del
quale spetta al danneggiato fornire in giudizio la prova di tutti gli elementi
costitutivi della fattispecie risarcitoria e segnatamente del danno di cui si invoca il
ristoro per equivalente monetario.
Conseguentemente, essendo stata nel caso di specie la domanda di risarcimento
danni genericamente formulata e non corredata dalla prova del danno da risarcire,
essa deve essere respinta, anche volendo prescindere dalla sua formulazione per la
prima volta in appello o meno: nel ricorso di primo grado, infatti, si faceva solo
“riserva” di richiesta di risarcimento danni.
7.- Tenuto conto che le spese di giudizio e le illegittime modalità di acquisto del
mezzo di cui trattasi sono suscettibili di integrare in astratto una fattispecie di
danno erariale, la Sezione dispone, a cura della Segreteria, la trasmissione della
presente sentenza alla competente Procura regionale presso la locale Corte dei
Conti, per le valutazioni di competenza in tema di possibile ingiustificato esborso
di denaro pubblico, con le connesse eventuali responsabilità contabili degli organi
che abbiano adottato le relative statuizioni..
8.- L’appello deve essere conclusivamente accolto termini di cui in motivazione e
deve essere riformata la prima decisione, con conseguente accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio ed annullamento degli atti impugnati, nonché con
trasmissione della decisione alla Procura Regionale presso la Corte dei Conti del
Friuli Venezia Giulia.
9.- Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e
vanno liquidati come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente
decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di
primo grado, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R. ed annulla i
provvedimenti impugnati.
Pone a carico degli appellato Comune di Pontebba, le spese e gli onorari del
doppio grado, liquidati a favore della Kassbohrer Gelandefahrzeug AG nella
misura di € 6.000,00 (seimila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai
dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.).
Dispone la trasmissione degli atti, a cura della Segreteria, alla Procura Regionale
della Corte dei Conti del Friuli Venezia Giulia per le valutazioni di competenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2012 con
l'intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/03/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)