FARMACIE: la nuova programmazione D.L. 1/2012 anche nelle Regioni a Statuto speciale
TAR FRIULI VENEZIA GIULIA, SEZ. I - sentenza 10 aprile 2013 n. 234
N. 00234/2013 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 269 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Giampaolo De Lucca, rappresentato e difeso dagli avv. Michele Sartoretti, Nicola Bergianti, con domicilio eletto presso Nicola Bergianti Avv. in Trieste, largo Don Bonifacio 1;
contro
Comune di Porcia, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Sbisà, con domicilio eletto presso Giuseppe Sbisa' Avv. in Trieste, via Donota 3; Asl 106 - Friuli Occidentale, rappresentato e difeso dall'avv. Vittorina Colo', con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita' D'Italia 7; Regione Friuli-Venezia Giulia, rappresentato e difeso per legge dall'Roberto Crucil, domiciliata in Trieste, piazza Unita' D'Italia 1;
nei confronti di
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pordenone, Farmacie Comunali Fvg Spa;
per l'annullamento
- della deliberazione della Giunta Comunale di Porcia n. 92 del 23 aprile 2012, con la quale si è provveduto all’individuazione di una nuova sede farmaceutica e della relativa zona di pertinenza nel territorio comunale in attuazione dell’art 11 D.L. n. 1 del 24 gennaio 2012 convertito nella L. 27/2012;
- di ogni atto prodromico, conseguente o comunque connesso al precedente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Porcia e di Asl 106 - Friuli Occidentale e di Regione Friuli-Venezia Giulia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 il dott. Enzo Di Sciascio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Il ricorrente, titolare di una farmacia nel Comune intimato, chiede l’annullamento dell’atto impugnato, deducendo, con il primo motivo, violazione degli artt. 5 e 6 della L.R. n. 43/1981 e dell’art. 10 della L. n. 62/1953 e conseguente incompetenza di detto Comune, in quanto l’art. 11 del D. L. n. 1 dd. 24.1.2012 convertito nella L. 27/2012, che prevede che in ogni Comune vi sia una farmacia ogni 3.300 abitanti e che la popolazione eccedente concorra all’istituzione di altra farmacia, qualora sia superiore del 50% al parametro e che spetti al Comune stesso, sentita l’Azienda sanitaria e l’Ordine dei farmacisti competente per territorio, provvedere, se del caso, alla sua istituzione, sarebbe inapplicabile nel modo usato dall’amministrazione intimata.
Invero, impingendo il numero e la collocazione delle farmacie nella materia della materia della tutela della salute, spetterebbe allo Stato, ai sensi dell’art. 117 Cost., solo la fissazione dei principi, mentre le norme di dettaglio sarebbero di competenza della Regione, che in tal senso ha già provveduto con la L.R. 13.7.1981, che attribuisce alle Aziende Sanitarie competenti per territorio il compito di formare e rivedere la pianta organica delle farmacie, sentiti i Comuni e gli Ordini provinciali dei farmacisti.
Detta normativa regionale, disciplinante il quomodo dell’attuazione dei principi generali di pianificazione generale delle farmacie, definiti dalla normativa nazionale, concernerebbe mere norme di dettaglio, relative alle modalità e competenze relative all’istituzione e all’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche, onde essa rimarrebbe in vigore nonostante le modifiche introdotte con la più recente legislazione dello Stato.
La competenza in materia di individuazione di nuove sedi farmaceutiche, pertanto, in base all’art. 5 della L.R. n. 43/1981 (rectius all’art. 14 della L.R. n. 20/2004, che l’ha sostituito) rimarrebbe in capo alle Aziende sanitarie.
Con il secondo motivo rileva che sarebbe inoltre mancata la dovuta comunicazione dell’avvio del procedimento per quel che concerne, soprattutto, l’individuazione del territorio afferente alla sede neo istituita, che va a limitare quello già di pertinenza di determinate farmacie viciniori.
Con il terzo motivo sostiene che sarebbe immotivata l’istituzione stessa della nuova farmacia, ai sensi dell’art. 11 della L. n. 27/2012, dato che essa, nel presente caso, è facoltativa, non raggiungendo la popolazione residente nel Comune un multiplo di 3.300 abitanti, ma solo del 50% di detta cifra, che potrebbe essere giustificato solamente motivando sull’effettiva necessità di ampliare l’assistenza farmaceutica, ma di tale motivazione non vi è traccia.
Con il quarto motivo eccepisce che sarebbe inoltre stata erroneamente individuata l’area di insedi abilità della nuova farmacia nella zona di S. Antonio, a nord della strada statale n. 13, servita dalla viciniore farmacia del ricorrente, mentre la zona a sud sarebbe servita da tre farmacie, di cui due comunali, che ognuna attualmente serve un numero di abitanti maggiore, onde in detta ultima zona il fabbisogno sarebbe maggiore.
Non si comprendono le ragioni di detta immotivata scelta e l’unica spiegazione che può darsi è quella di preservare il bacino d’utenza delle due farmacie comunali esistente nella zona sud, con palese sviamento.
Si sono costituiti in giudizio il Comune, la Regione e l’Azienda sanitaria intimati, controdeducendo.
La Regione, pur difendendo gli atti impugnati, ha chiesto di essere estromessa dal giudizio.
Con i motivi aggiunti di ricorso è stata impugnata la deliberazione della Giunta regionale n. 42 dd. 16 gennaio 2013 con cui, in esecuzione del disposto dell’art. 11, 3° comma, della L. n. 27/2012 si è provveduto a bandire il concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, istituite in Regione in applicazione della medesima norma, approvando il testo del relativo bando di concorso, nella parte in cui è stata messa a concorso la farmacia istituita con la deliberazione del Comune intimato, qui oggetto di gravame, per illegittimità derivata da quella degli atti impugnati con il ricorso originario.
Si è altresì eccepita l’illegittimità costituzionale e comunitaria dell’art. 11 della L. n. 27/2012 là dove la scelta di istituire nuove farmacie è rimessa ai Comuni, che possono altresì gestirle, in base al principio di prelazione ad essi attribuito in virtù dell’art. 9 della L. n. 475/1968, così attribuendo loro, in violazione delle norme comunitarie, poteri di regolazione e di gestione.
Ha controdedotto ai motivi aggiunti l’Azienda sanitaria intimata.
Preliminarmente va rigettata la richiesta di estromissione dal giudizio, avanzata dalla difesa regionale,nei termini seguenti.
Se è vero che con il ricorso originario non sono impugnati atti regionali, ciò non può dirsi per l’atto, oggetto dei motivi aggiunti, che è una deliberazione della Giunta regionale, onde la richiesta di estromissione va rigettata.
Il Collegio ritiene di non poter accedere alle censure mosse con il primo motivo di ricorso.
Invero non appare pertinente il richiamo all’art. 117 Cost., essendo regolata la potestà legislativa concorrente nel Friuli Venezia Giulia, Regione ad autonomia speciale, dall’art. 5 dello Statuto di autonomia che conosce soltanto la materia, di cui al n. 15) di detta norma, dell’"igiene e sanità, assistenza sanitaria e ospedaliera" in cui va ricompresa l’assistenza farmaceutica, in quanto fonda l’esercizio di potestà legislativa regionale in detta materia.
Peraltro dev’essere rilevato che, in base alla disposizione statutaria anzidetta, costituisce limite all’esercizio della potestà legislativa concorrente il dover esercitarsi, come recita il primo paragrafo di detto art. 5, "in armonia con i principi fondamentali, stabiliti dalle leggi dello Stato nelle singole materie".
Come questo TAR ha già stabilito con la sentenza n. 338 dd. 3.9.2012, dalle cui conclusioni non intende discostarsi, fra detti principi fondamentali nella materia qui controversa rientra anche la L. n. 27/2012 di conversione del D.L. 24.1.2012 n. 1.
Invero detta disposizione, all’art. 1, come rileva la sentenza citata, "si propone di realizzare il principio costituzionale di libertà di iniziativa economica e quello, derivante dal trattato dell’Unione Europea, di concorrenza, abolendo tutti i limiti, le restrizioni, i controlli all’esercizio di attività economiche e all’ingresso di nuovi operatori, che non siano ragionevoli, adeguati e proporzionati, interpretando anche questi ultimi in maniera tassativa, e a questo vasto disegno di liberalizzazione debbono adeguarsi i Comuni, le Province e le Regioni, quali soggetti attuatori".
Soggiunge perciò la citata sentenza che "anche in materia di assistenza farmaceutica, coerentemente l’art. 11 della citata L. n. 27/2012 garantisce la liberalizzazione dell’istituzione di nuove farmacie, curandosi solo di evitare che il loro numero sia proporzionato a quello della popolazione e che esse siano congruamente localizzate, onde rispondere ad esigenze effettive e, a tale scopo l’Azienda sanitaria competente e l’Ordine dei farmacisti interverranno in via consultiva".
Ciò premesso non vi è dubbio che l’art. 1 della L. n.27/2012 in via generale e il successivo art. 11, che ne costituisce l’attuazione nella materia qui in esame di istituzione e localizzazione delle farmacie costituiscano "principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato nelle singole materie", con riguardo alla materia dell’assistenza farmaceutica, con la conseguenza di abrogare tutte le norme regionali di settore, dato che costituiscono un limite statutario alla potestà legislativa concorrente della Regione Friuli Venezia Giulia (e, ritiene, pur non essendo a decidere sul punto, il Collegio, anche alla potestà legislativa concorrente, ai sensi dell’art. 117 Cost, delle Regioni a statuto ordinario).
Il primo motivo di gravame, che vorrebbe conservare la materia o parte di essa alla legislazione regionale è pertanto infondato.
La potestà che, in attuazione dell’art. 11 sopracitato, i Comuni esercitano, sentiti l’ASL e l’Ordine dei farmacisti competenti, per istituire e, soprattutto, per localizzare, quando esso lo impone, nuove farmacie e delimitarne il territorio di competenza attiene a scelte che sono indubbiamente di carattere programmatorio, in cui sono in gioco non tanto gli interessi di uno o dell’altro farmacista, non ancora individuato all’inizio del procedimento stesso ma soltanto alla sua conclusione, quanto piuttosto quelli generali di individuazione dell’ambito in cui si prospettano maggiori necessità di usufruire del servizio, e quindi, contrariamente a quanto dedotto con il secondo motivo, non necessitano di comunicazione di avvio del procedimento.
Con il terzo motivo si contesta il merito della scelta effettuata, sostenendo che non vi è motivo, allo stato, di istituire una nuova sede e che la relativa determinazione non è, al riguardo, motivata ed altresì che essa è illogica, irragionevole e connotata da ingiustizia manifesta e sviamento, in quanto la zona scelta si colloca nell’area meno popolata del Comune, già servita dalla farmacia del ricorrente, trascurando quella più popolosa, i cui abitanti debbono percorrere una lunga distanza per raggiungere la farmacia più vicina, che sarebbe pertanto difficilmente accessibile, in contrasto con le indicazioni dell’art. 11 più volte citato.
Peraltro il ricorrente trascura che, come fondatamente dedotto dal Comune, tutte le quattro farmacie esistenti, compresa la propria, si collocano nella zona a sud della strada statale che attraversa l’abitato, che risulta perciò già servita, mentre in quella a nord, interessata da una destinazione urbanistica che la classifica quale zona di espansione dell’abitato, dove pertanto si verificherà un aumento della popolazione residente, non ne esiste nessuna, onde, contrariamente all’assunto del ricorso, la scelta effettuata non appare illogica.
A maggior ragione va evidenziato che il Comune ha scelto la collocazione del nuovo esercizio per la sua collocazione in zona baricentrica del territorio comunale, finora scoperta, per assicurare una più uniforme distribuzione delle farmacie nel territorio stesso.
Con il motivo aggiunto di gravame viene impugnata la deliberazione regionale di indizione del concorso straordinario per soli titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche istituite in Regione in attuazione della L. n. 27/2012, per la parte in cui è stata messa a concorso la farmacia istituita nel Comune di Porcia, in forza della deliberazione giuntale qui impugnata, ritenuta presupposto caducante o almeno viziante in parte qua il concorso stesso.
Peraltro, risultando legittima, per i motivi finora esposti, detta deliberazione va rigettato anche tale motivo aggiunto, che adduce a sostegni una censura di illegittimità derivata da quella dell’atto impugnato in via principale.
Nemmeno può essere attesa la questione di legittimità costituzionale dell’art.11 della L. n. 27/2012, che assegna ai Comuni la competenza dell’istituzione di nuove sedi farmaceutiche, dedotta sotto la duplice prospettazione della violazione, anche potenziale, del principio di imparzialità, di cui all’art. 97 Cost., e del principio comunitario d incompatibilità tra le funzioni di regolazione e quelle di gestione di un servizio pubblico, in quanto essi hanno il potere, a mezzo del principio di prelazione, di cui godono ai sensi dell’art. 9 della L. n. 475/1968, di istituire e gestire farmacie comunali.
Invero dev’essere notato che in qualsiasi settore dell’ordinamento, dove all’amministrazione è affidato un potere discrezionale è, per ciò stesso, insita la possibilità del suo abuso.
Se la repressione di tali possibili abusi dovesse essere perseguita attraverso la declaratoria di incostituzionalità della norma, che tale discrezionalità permette, la pubblica amministrazione ne verrebbe paralizzata.
Il cattivo esercizio del potere può, invece, essere utilmente censurato con gli ordinari rimedi giurisdizionali, come è avvenuto nel caso di specie, dove l’illegittimità della collocazione della nuova sede farmaceutica, in relazione al fatto che essa non è prevista nella zona in cui sorgono due farmacie comunali, è stata dedotta ed è stata rigettata, poiché fondata sull’assunto, ritenuto insussistente dal Collegio, che essa sia stata scelta per favorire dette farmacie.
Non può, pertanto, seguirsi il ricorrente quando deduce la violazione dell’art. 97 Cost. dall’astratta possibilità che l’essere titolare di farmacie lo induca ad un comportamento non imparziale, tanto più quando si è dimostrato che la relativa potestà è stata, in concreto, esercitata per ragioni di pubblico interesse.
Non può nemmeno discutersi che il potere di individuare la collocazione delle sedi farmaceutiche appartenga alla potestà regolatrice dell’ente locale.
Il fatto che questo possa essere titolare di farmacie non muta la sostanza del potere esercitato,ma ne può solo inficiare il legittimo esercizio, se si dimostri che in qualche caso – ma non certo in quello in esame – esso sia stato sviato da simili considerazioni.
Vanno pertanto dichiarate manifestamente non fondate le dedotte questioni di costituzionalità e di conformità ai principi comunitari dell’art. 11 della L. n. 27/2012.
Di conseguenza il ricorso, comprensivo dei motivi aggiunti, è infondato e dev’essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna il ricorrente al rimborso delle spese e competenze giudiziali, che liquida in € 2500 (duemila e cinquecento) a favore del Comune intimato, € 2500 (duemilacinquecento) a favore dell’ASL 106 – Friuli Occidentale e in € 1000 (mille) a favore della Regione.
Nulla per le spese nei confronti dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pordenone e di Farmacie Comunali Fvg Spa, non costituiti in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2013 con l'intervento dei magistrati:
Umberto Zuballi, Presidente
Enzo Di Sciascio, Consigliere, Estensore
Oria Settesoldi, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/04/2013