NON si sospende il BAR se non ha comunicato gli orari
T.A.R. Basilicata – sez. I – sentenza 24 gennaio 2013 n. 41
N. 00041/2013 REG.PROV.COLL.
N. 00448/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 448 del 2012, proposto da:
Nicolina Anania, nella qualità di titolare dell’omonima ditta individuale, rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Francesco Nicodemo, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;
contro
Comune di Lauria, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Francesco A. Fiore, come da mandato a margine della memoria di costituzione ed in virtù della Determinazione Dirigente Settore Affari Generali e Legali Comune di Lauria n. 177 del 3.12.2012 (cioè lo stesso difensore del Comune di Lauria), con domicilio eletto in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;
per l’annullamento
dell’Ordinanza n. 98 del 12.11.2012 (notificata nella stessa giornata del 12.11.2012), con la quale il Responsabile del Servizio dell’Attività Produttive del Comune di Lauria, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 10, comma 2, L. n. 287/1991, 17 quater R.D. n. 773/1931 ed 1 e 9 del Regolamento comunale in materia di liberalizzazione degli orari di apertura e chiusura delle attività commerciali di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato con Ordinanza Sindacale n. 59 del 27.7.2012, ha ordinato la sospensione dell’attività della predetta ditta individuale per 5 giorni, decorrenti dal decimo giorno successivo alla notifica della presente Ordinanza, ed anche l’ingiunzione della sanzione pecuniaria di 308,00 €, per la “mancata comunicazione relativa agli orari di apertura e chiusura dell’attività”;
Visti il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lauria;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 il dott. Pasquale Mastrantuono ed udito l’Avv. Giovanni Nicodemo;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Nicolina Anania è titolare dell’omonima ditta individuale, esercente l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande presso il bar-rosticceria, sito nella Località Piano Cataldo del comune di Lauria, all’altezza del Km. 4+300 della Strada Statale Sinnica, autorizzata con la licenza rilasciata il 30.3.2011. In data 19.8.2012, due Carabinieri della Stazione di Lauria effettuavano alle ore 3,15 un controllo presso tale esercizio commerciale, contestando la violazione della mancata comunicazione al Comune degli orari di apertura e chiusura dell’attività, e pertanto con nota prot. n. 58 dell’8.9.2012 il Comandante della locale Stazione comunicava tale infrazione al Comune di Lauria.
Conseguentemente, con Ordinanza n. 98 del 12.11.2012 (notificata nella stessa giornata del 12.11.2012) il Responsabile del Servizio dell’Attività Produttive del Comune di Lauria, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 10, comma 2, L. n. 287/1991, 17 quater R.D. n. 773/1931 ed 1 e 9 del Regolamento comunale in materia di liberalizzazione degli orari di apertura e chiusura delle attività commerciali di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato con Ordinanza Sindacale n. 59 del 27.7.2012, ordinava la sospensione dell’attività per 5 giorni, decorrenti dal decimo giorno successivo alla notifica della presente Ordinanza, ed ingiungeva la sanzione pecuniaria di 308,00 €, per la “mancata comunicazione relativa agli orari di apertura e chiusura dell’attività”, evidenziando anche che la medesima ditta commerciale, in virtù della precedente Ordinanza n. 134 del 3.10.2011, era già stata sanzionata con la sospensione di 3 giorni dell’attività, per il mancato rispetto dell’orario di chiusura serale.
Tale Ordinanza n. 98 del 12.11.2012 è stata impugnata con il presente ricorso (notificato il 29.11.2012), deducendo la violazione dell’art. 3, comma 1, lett. d-bis), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006 (aggiunto dall’art. 31, comma 1, D.L. n. 201/2011 conv. nella L. n. 214/2011), dell’art. 1 L. n. 689/1981, del Regolamento comunale in materia di liberalizzazione degli orari di apertura e chiusura delle attività commerciali di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande (approvato con Ordinanza Sindacale n. 59 del 27.7.2012), del principio di proporzionalità, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erronea presupposizione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Lauria, il quale ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
Nella Camera di Consiglio del 9.1.2013 il Collegio, ai sensi dell’art. 73, comma 3, Cod. Proc. Amm., manifestava l’esistenza di dubbi in ordine al difetto di giurisdizione, con riferimento all’irrogazione della sanzione pecuniaria di 308,00 €; ed il difensore della ricorrente insisteva lo stesso per la decisione in forma semplificata.
In via preliminare, va precisato che spettano alla cognizione del Giudice Amministrativo le controversie in materia di sanzioni di tipo ripristinatorio o restitutorio o interdittivo, destinate a realizzare il medesimo interesse pubblico al cui soddisfacimento è preordinata la funzione amministrativa assistita dalla sanzione amministrativa di tipo ripristinatorio o restitutorio o interdittivo, in quanto con l’emanazione di tale tipo di sanzione l’Amministrazione esercita un potere autoritativo, nei cui confronti la posizione giuridica del soggetto destinatario assume la configurazione di interesse legittimo, la cui tutela, ai sensi dell’art. 103, comma 1, della Costituzione, è stata attribuita in via esclusiva al Giudice Amministrativo.
Come, nella specie, in cui l’interesse pubblico al rispetto degli orari di apertura e chiusura delle attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande vuole essere immediatamente e direttamente tutelato con la sanzione interdittiva della sospensione dell’attività imprenditoriale, di natura autoritativa, che fa degradare la posizione giuridica del soggetto privato da diritto soggettivo ad in interesse legittimo.
Mentre sono devolute alla competenza del Giudice Ordinario le controversie in materia di sanzioni amministrative di carattere punitivo e/o afflittivo, volte a garantire soltanto il rispetto della norma violata posta a tutela dell’interesse pubblico, come quelle consistenti nel pagamento di una somma di denaro (disciplinate dalla L. n. 689/1981, la quale non regolamenta invece le sanzioni interdittive), nei cui confronti la posizione giuridica del privato ha natura di diritto soggettivo.
Infatti, la Corte Costituzionale, nell’interpretare gli artt. 33 e 34 D.Lg.vo n. 80/1998 (come sostituiti dall’art. 7 L. n. 205/2000), aveva fatto espressamente salva, nella prima parte della predetta Sentenza n. 204 del 6.7.2004, la competenza del Giudice Ordinario con riferimento ai giudizi ex art. 22 L. n. 689/1981 di opposizione alle sanzioni amministrative, che prevedono il pagamento di una somma di denaro, in quanto in tali controversie la Pubblica Amministrazione non esercita nemmeno mediatamente alcun pubblico potere, ma si avvale soltanto di strumenti intrinsecamente privatistici, nell’ambito di un rapporto paritario tra Pubblica Amministrazione e soggetto privato, dove l’Amministrazione adotta soltanto atti paritetici.
Pertanto, con riferimento alla controversia in esame, va affermata la giurisdizione del Giudice Amministrativo in relazione al provvedimento di sospensione per 5 giorni dell’attività commerciale, mentre spetta alla cognizione del Giudice Ordinario la sanzione amministrativa pecuniaria di 308,00 €.
Per quanto di competenza, nel merito il presente ricorso risulta fondato.
Al riguardo, va rilevato che l’art. 3, comma 1, lett. d-bis), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006 (aggiunto dall’art. 31, comma 1, D.L. n. 201/2011 conv. nella L. n. 214/2011) ha statuito che l’attività di somministrazione di alimenti e bevande può essere svolta senza “il rispetto degli orari di apertura e di chiusura, l’obbligo della chiusura domenicale e festiva, nonché quello della mezza giornata di chiusura infrasettimanale dell’esercizio”.
Tale sopravvenuta norma non ha, però, espressamente abrogato il combinato disposto di cui agli artt. 8, commi 1, 2 e 3, e 10, comma 3, L. n. 287/1991, ai sensi del quale il mancato rispetto da parte degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande sia degli orari minimi e massimi di apertura e chiusura, stabiliti dal Sindaco (con la tolleranza di posticipare e/o anticipare tali orari per massimo 1 ora e la possibilità di effettuare una chiusura intermedia di massimo 2 ore), sia degli obblighi di comunicare al Comune l’orario adottato e di renderlo noto al pubblico con l’esposizione di un apposito cartello ben visibile, comporta, oltre alla sanzione pecuniaria da 154,00 € a 1.032,00 €, anche la sanzione ex art. 14 quater R.D. n. 773/1931 di sospensione dell’attività per un periodo non superiore a 3 mesi.
Peraltro, anche dopo l’entrata in vigore del predetto art. 3, comma 1, lett. d-bis), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006 possono essere emanati provvedimenti che prevedono vincoli e/o eccezioni alla regola della liberalizzazione degli orari di apertura e chiusura degli esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, tenuto pure conto dell’art. 41, comma 2, della Costituzione, secondo cui l’iniziativa economica privata “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà ed alla dignità umana” (come, peraltro, ribadito dall’art. 3, comma 1, D.L. n. 138/2011 conv. nella L. n. 148/2011).
A riprova di ciò, va rilevato che l’art. 31, comma 2, D.L. n. 201/2011 conv. nella L. n. 214/2011 prevede gli ulteriori limiti della “tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali”.
Analogamente, l’art. 1, comma 2, D.L. n. 1/2012 conv. nella L. n. 27/2012 prevede, per tutte le attività economiche in genere, limiti “necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l’utilità sociale, con l’ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica”.
Mentre il comma 1 dello stesso art. 1 D.L. n. 1/2012 conv. nella L. n. 27/2012 richiama il principio di proporzionalità.
Pertanto, da tali norme si evince chiaramente che gli Enti Locali possono adottare Regolamenti, che disciplinano l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, prevedendo limitazioni alla liberalizzazione degli orari, solo a tutela dei tipici ambiti esaustivamete elencati.
Conseguentemente, deve ritenersi che il Comune di Lauria abbia legittimamente adottato il Regolamento comunale in materia di liberalizzazione degli orari di apertura e chiusura delle attività commerciali di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, approvato con Ordinanza Sindacale n. 59 del 27.7.2012.
Ma tale Regolamento all’art. 1 prevede soltanto la sanzione pecuniaria da 154,00 € a 1.032,00 € per la violazione dell’obbligo di comunicare al Comune ed al pubblico gli orari scelti da ogni esercente l’attività di somministrazione di alimenti e bevande, mentre l’art. 9, per la violazione degli orari “adottati e comunicati dall’operatore”, stabilisce, oltre alla citata sanzione pecuniaria, anche la sanzione ex art. 14 quater R.D. n. 773/1931 di sospensione dell’attività per un periodo non superiore a 3 mesi.
Pertanto, poiché alla ricorrente è stata solo addebitata la “mancata comunicazione relativa agli orari di apertura e chiusura dell’attività”, può essere assoggettata soltanto al pagamento della sanzione pecuniaria, ma non anche alla sospensione dell’attività.
A riprova di ciò, va rilevato che lo stesso art. 9 del Regolamento comunale prevede, “per l’omessa cessazione del servizio di somministrazione e sgombero dei locali”, soltanto la punizione ai sensi dell’art. 186 R.D. n. 635/1940 e tale norma statuisce che la violazioe agli obblighi di cessazione di ogni servizio di somministrazione agli avventori e di sgombero del locale dopo l’orario di chiusura, ai sensi 33 L. n. 689/1981, è punita soltanto la sanzione pecuniaria, anche perché non contemplata dall’art. 17 bis R.D. n. 773/1931 (l’art. 14 quater R.D. n. 773/1931 richiama l’art. 17 bis R.D. n. 773/1931).
Peraltro, la violazione di tali obblighi risulta perfettamente equipollente alla fattispecie di cui è causa dell’omessa comunicazione degli orari al Comune, per cui deve ritenersi che anche quest’ultima violazione deve essere punita soltanto con la sanzione pecuniaria.
La predetta disposizione regolamentare, che punisce l’omessa comunicazione degli orari di apertura e chiusura con la sola sanzione pecuniaria risulta più coerente con la liberalizzazione ex art. 3, comma 1, lett. d-bis), D.L. n. 223/2006 conv. nella L. n. 248/2006.
Infatti, la sanzione ex art. 14 quater R.D. n. 773/1931 di sospensione dell’attività risulta adeguata soltanto se il Comune ha già rilevato e sanzionato l’omessa comunicazione degli orari, concedendo un termine per l’invio di tale comunicazione poi non rispettato, oppure quando tale inadempimento, se rilevato per la prima volta, risulta anche dannoso per la salute dei cittadini e dei lavoratori, l’ordine pubblico e/o la sicurezza urbana e l’igiene pubblica.
Invece, risulta sicuramente più grave la violazione degli orari, denunciati dallo stesso esercente, in quanto tale comportamento assume una connotazione fraudolenta e/o ingannevole e perciò meritevole, oltre che della sanzione pecuniaria, anche della sospensione dell’attività.
In conclusione, il ricorso in esame va accolto, in quanto, per l’omessa comunicazione al Comune degli orari, l’unica sanzione prevista dal predetto Regolamento comunale è quella pecuniaria e non anche la sospensione dell’attività ex art. 14 quater R.D. n. 773/1931.
Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C., le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata così decide:
1) dichiara l’inammissibilità del ricorso in epigrafe, con riferimento alla sanzione amministrativa pecuniaria di 308,00 €;
2) lo accoglie, con riferimento al provvedimento di sospensione dell’attività per 5 giorni.
Condanna il Comune di Lauria al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, che vengono liquidate, ai sensi del D.M. n. 140/2012, in 2.000,00 €, oltre IVA, CPA e spese per Contributo Unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:
Michele Perrelli, Presidente
Giancarlo Pennetti, Consigliere
Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/01/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)