Consiglio di Stato e VINCOLO ALBERGHIERO (23/1/2013)
Consiglio di Stato, Sezione IV, 23 gennaio 2013 n. 416
FATTO
La società Bi.Tre. S.r.l., con sede in Asti, in persona del legale rappresentante pro-tempore, ha impugnato, rispettivamente, con gli appelli nn. 10412/2011, 10413/2011, 10414/2011, 820/2012, le sentenze del T.A.R. per la Liguria nn. 1480, 1481, 1482 e 1483 del 26 ottobre 2011, quest’ultima dichiaratamente in via tuzioristica e nella sola parte in cui sostiene che il Comune di Sanremo non avrebbe mai autorizzato alcuna modificazione della destinazione d’uso.
A sua volta le società Carr-Inn S.r.l. e Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. hanno impugnato con appello incidentale la sentenza n. 1480, nonché con appello principale la sentenza n. 1483.
In tutti i giudizi, ad eccezione di quello di cui all’appello n. 10413/2011, si è costituito il Comune di Sanremo.
All’udienza pubblica del 12 giugno 2012 gli appelli sono stati discussi e riservati per la decisione.
DIRITTO
1.) Il Collegio, in limine, ritiene opportuno disporre la riunione degli appelli in epigrafe, stante la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva, non avendo inspiegabilmente provveduto il primo giudice alla riunione dei ricorsi proposti in primo grado, decisi con separate sentenze.
1.1) La vicenda amministrativa e giurisdizionale all’esame può essere così sintetizzata:
- in Sanremo, al corso Imperatrice n. 35, è ubicato un edificio, composto di quattro piani fuori terra più un quinto piano sottotetto, costituente in origine l’unico compendio immobiliare dell’albergo Des Anglais;
- a partire dagli anni ’70 venne disposto un frazionamento dell’immobile, con variazione della categoria catastale da D2 a A2 (i primi quattro piani) e A3 (il sottotetto), procedendosi all’alienazione a privati della gran parte delle “camere” (complessivamente n. 98), con contratti di acquisto in cui si dava atto dell’assoggettamento al vincolo alberghiero, richiamato anche nel regolamento condominiale e nel regolamento dei servizi alberghieri;
- in sostanza l’alienante società Immobili Sviluppi Residenziali per la riviera dei fiori s.r.l. e la sua avente causa società Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. si riservavano il diritto di utilizzare le camere secondo l’uso alberghiero proprio, salva la prenotazione del soggiorno a cura degli acquirenti, o in alternativa la fruizione di quota degli incassi ove le camere fossero locate ad uso alberghiero, dandosi così luogo a una sorta di “multiproprietà”;
- in capo alla società Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. rimaneva, invece, la proprietà di tutte le parti comuni dell’edificio, nonché di alcune camere, essendo affidata la gestione dei servizi alberghieri alla società Carr-Inn S.r.l.;
- il quinto piano sottotetto fu alienato invece dalla società Immobili Sviluppi Residenziali per la riviera dei fiori s.r.l. alla società Imperatrice 2000 S.r.l. nel 1991, con contratto in cui veniva richiamato il vincolo alberghiero sull’intero immobile e sullo stesso sottotetto (destinato in origine ad alloggio della servitù dei clienti e del personale dell’albergo); esso fu poi alienato da Imperatrice 2000 S.r.l. a Bi.Tre. S.r.l., richiamandosi il regolamento condominiale e il regolamento dei servizi alberghieri;
- già nel 1998 Immobiliare 2000 S.r.l. aveva presentato al Comune di Sanremo domanda di concessione edilizia per esecuzione di lavori di sistemazione e riqualificazione del sottotetto per ricavarvi alloggi, atelier e locali di sgombero; il Comune rilasciò la concessione edilizia L70 del 28 marzo 2001 e successivamente la stessa Immobiliare 2000 S.r.l. presentò d.i.a. per ulteriori opere, con conseguente trasformazione dei locali del sottotetto in undici distinti alloggi, fruendo il piano sottotetto di servitù di passaggio attraverso i piani inferiori, riconosciuta con sentenza del Tribunale civile di Sanremo;
- dall’alienazione separata del piano sottotetto e dal rilascio della suddetta concessione edilizia è scaturito il contenzioso all’esame del Collegio: dopo una prima impugnativa di un diniego comunale di annullamento in autotutela del titolo edilizio, proposta dalle società Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. e Car-Inn S.r.l., respinta con sentenza della Sezione n. 2917 del 13 maggio 2010, in accoglimento dell’appello proposto da Bi.Tre. S.r.l. e in riforma della sentenza favorevole del TAR n. 2050/2007, si sono succeduti gli ulteriori ricorsi, definiti con le sentenze in epigrafe indicate;
- con il ricorso in primo grado n. 647/2008, Carr-Inn S.r.l. e Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. hanno impugnato nota provvedimentale della Provincia di Imperia n. 26717 del 9.5.2008 (di diniego di annullamento in autotutela della concessione edilizia L70 del 28 marzo 2001 rilasciata in favore della Bi.Tre. S.r.l. e successiva d.i.a. del 2 ottobre 2003) e il presupposto conforme voto del comitato urbanistico regionale del 6 maggio 2008, nonché il certificato di agibilità formatosi per silentium sulle istanze della Bi.Tre. S.r.l. del 16 ottobre 2007 e del 21 dicembre .2007;
- con il ricorso in primo grado n. 535/2008, a sua volta, Bi.Tre. S.r.l. ha impugnato gli stessi atti oggetto del ricorso n. 647/2008, nella parte in cui essi, pur negando l’annullamento in autotutela, in funzione dell’affidamento ingeneratosi e dell’inesistenza di ragioni di pubblico interesse, nondimeno qualificavano come illegittima la concessione edilizia L70 del 28 marzo 2001 e la successiva d.i.a. del 2 ottobre 2003;
- con il ricorso in primo grado n. 495/2009 Bi.Tre. S.r.l. ha impugnato la nota provvedimentale del Comune di Sanremo n. 15576 del 30 marzo 2009, e presupposto parere conforme della C.E.C. in composizione integrata del 25 marzo 2009, recante diniego di annullamento in autotutela della concessione edilizia e della successiva d.i.a. del 2 ottobre 2003, nella parte in cui, ad integrazione della concessione edilizia L70 del 28 marzo 2001 e successive dd.ii.aa., è stato evidenziato che il vincolo di destinazione alberghiera grava sull’intero edificio, ivi compreso il sottotetto;
- con il ricorso in primo grado n. 571/2009 Carr-Inn S.r.l. e Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. hanno impugnato a loro volta la predetta nota provvedimentale di diniego di autotutela.
2.) Con le sentenze impugnate, il TAR Liguria, ha ritenuto infondati i ricorsi proposti dalle società Car-Inn S.r.l. e Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. per l’annullamento del diniego provinciale (sentenza 1480 del 26 ottobre 2011) e del diniego comunale (sentenza 1483 del 26 ottobre 2011) di annullamento in autotutela della concessione edilizia e delle dd.ii.aa., nonché il ricorso proposto da Bi.Tre. S.r.l. avverso il diniego comunale di annullamento in autotutela, nella parte in cui aveva qualificato come illegittima la concessione edilizia a suo tempo rilasciata (sentenza n. 1481 del 26 ottobre 2011), mentre ha ritenuto illegittimo il provvedimento tacito dichiarativo dell’agibilità degli alloggi realizzati nel sottotetto come civile abitazione, perché in contrasto col vincolo alberghiero (sentenza n. 1480 del 26 ottobre 2011), e ha respinto altresì la domanda di annullamento del provvedimento comunale “integrativo” che ha dato atto dell’assoggettamento al vincolo alberghiero del sottotetto e delle opere edilizie ivi realizzate in base alla concessione edilizia (sentenza 1482 del 26 ottobre 2011);
2.1) In particolare:
- la sentenza n. 1480/2011, ammessa l’impugnabilità del diniego di autotutela espresso dalla Provincia d’Imperia sul rilievo della persistenza in capo alla medesima del relativo potere, ha ritenuto che esso fosse legittimo perché fondato sull’affidamento ingeneratosi nella società Bi.Tre. S.r.l., risultando carente un interesse pubblico all’annullamento del titolo edilizio, e infondata la censura relativa all’omessa comunicazione del preavviso di diniego, non dovuta in relazione al potere esercitato; la stessa ha, però, annullato il provvedimento tacito di agibilità a fini abitativo-residenziali perché “…travalica quanto il comune poteva compiere nella specie”;
- la sentenza n. 1481/2011 ha ritenuto che l’amministrazione provinciale, pur dopo l’entrata in vigore dell’art. 118 Cost. nuovo testo, conservi il potere d’annullamento c.d. gerarchico, perché comunque restano allocati alla regione o, per delega, alla provincia i poteri di approvazione dello strumento urbanistico generale e il potere di controllo sulla conformità ad esso dell’attività comunale, da esercitare entro il termine decennale, ritenendo peraltro la permanenza del vincolo alberghiero anche sui locali del sottotetto, originariamente aventi carattere pertinenziale e accessorio della struttura alberghiera, essendo irrilevante la declaratoria d’illegittimità costituzionale della legge n. 1612/1936, perché il vincolo è stato recepito contrattualmente e nei regolamenti condominiali e dei servizi;
- la sentenza n. 1482/2011 ha ritenuto che la “integrazione” alla concessione edilizia, in ordine alla permanenza dell’uso alberghiero sia legittima, trattandosi di interpretazione dell’originario titolo edilizio, coerente alla persistenza del vincolo alberghiero, ben essendo stata la commissione edilizia convocata in composizione integrata ex l.r. 20/1991, trattandosi di riesame del titolo originario, nonché legittimo il diniego di annullamento dell’atto integrativo poiché nessun riflesso può dispiegare la sentenza di questa Sezione n. 2917/2010, non essendo inficiante la sottoscrizione del provvedimento da parte di due dirigenti;
- la sentenza n. 1483/2011 ha ritenuto legittimo il diniego comunale di annullamento in autotutela della concessione edilizia L70 del 28 marzo 2001 e successive dd.ii.aa., ribadendo persistenza del vincolo alberghiero anche sul sottotetto.
2.2) Con gli appelli n. 10412/2011, 10413/2011, 10414/2011 e 8020/2012 Bi.Tre S.r.l. ha impugnato, rispettivamente, le sentenze n. 1480 (nella parte in cui ha annullato il certificato di agibilità formatosi per silentium), n. 1481 (nella parte in cui ha riconosciuto legittima la motivazione del diniego provinciale di annullamento in autotutela della concessione edilizia con riferimento al rilievo ivi contenuto della sua illegittimità in funzione della dichiarata persistenza del vincolo alberghiero e/o anche sul sottotetto), n. 1482 (che ha ritenuto legittima la “integrazione” della concessione edilizia concernente la indicazione della persistenza del vincolo alberghiero e/o anche sul sottotetto), n. 1483 (sempre in funzione della indicazione, nel provvedimento comunale di diniego di autotutela, della persistenza del vincolo alberghiero e/o anche sul sottotetto).
2.2.1) Con l’appello n. 10412/2011 sono state dedotte le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 100 c.p.c. Violazione del giudicato di cui alla sentenza Cons. Stato n. 2917/2010. Difetto motivazione. Omessa pronuncia su eccezione inammissibilità ricorso, perché la sentenza non ha pronunciato sull’eccezione pregiudiziale relativa all’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalle appellate in difetto dell’impugnativa della concessione edilizia, mai proposta.
2) Erroneità in relazione all’annullamento degli atti taciti di inagibilità. Ultrapetizione. Violazione degli artt. 24 e 25 d.P.R. n. 380/2001. Illogicità. Contraddittorietà, perché nei motivi aggiunti al ricorso proposto in primo grado dalle appellate non è stata prospettata la specifica censura in base alla quale è stata dichiarata illegittima l’agibilità ad uso abitativo residenziale, e perché è indubitabile che tale uso fosse legittimato dalla concessione edilizia; l’agibilità attiene al profilo igienico-sanitario; i richiami contrattuali al vincolo alberghiero sono privi di oggetto, stante la declaratoria d’illegittimità costituzionale della legge n. 1642/1936 (come dichiarata da Corte Cost., 28 gennaio 1981, n. 4).
A sua volta Carr-Inn S.r.l. e Società Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. hanno impugnato nella via dell’appello incidentale la sentenza n. 1480, deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 27, 38 e 39 d.P.R. n. 380/2001; art. 29 PRG; artt. 3, 10, 21 nonies legge n. 241/1990). Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca, carenza dei presupposti e irragionevolezza, difetto, carenza e perplessità della motivazione, perché la Provincia, avendo riscontrato l’illegittimità della concessione edilizia, avrebbe dovuto senz’altro annullarla.
2) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 27, 38 e 39 d.P.R. n. 380/2001; artt. 3, 10, 21 nonies legge n. 241/1990). Travisamento dei fatti, contraddittorietà, carenza dei presupposti e irragionevolezza. Violazione artt. 3, 97 e 113 Cost., sempre in relazione al mancato annullamento in autotutela della concessione edilizia.
3) Violazione di legge (art. 112 c.p.c.; artt. 27, 38 e 39 d.P.R. n. 380/2001; artt. 3, 10, 21 nonies legge n. 241/1990; art. 29 P.R.G.). Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà e ingiustizia grave e manifesta, perché la Provincia non ha valutato l’interesse delle appellanti incidentali e l’assenza di qualsivoglia incolpevole affidamento in capo alla Bi.Tre. S.r.l.
4) Erroneità della sentenza. Violazione di legge (artt. 27, 38 e 39 d.P.R. n. 380/2001; artt. 3, 10, 21 nonies legge n. 241/1990; art. 29 P.R.G.). Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà e ingiustizia grave e manifesta, perché era dovuto il preavviso del provvedimento di diniego di annullamento in autotutela.
2.2.2) Con l’appello n. 10413/2011 sono state dedotte le seguenti censure:
1) Erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 29 NTA PRG, art. 2 l.r. 11/1982 e principi generali su destinazione d’uso immobili. Travisamento, contraddittorietà, difetto di motivazione, perché il vincolo di destinazione alberghiera è venuto meno col frazionamento in varie unità immobiliari separate, delle quali ben 76 su 98 alienate a privati, essendo preclusa ogni gestione unitaria, ed essendo negli atti di compravendita espressamente ricollegato il vincolo alle previsioni della legge n. 1642/1936; peraltro il sottotetto non ha mai avuto destinazione alberghiera, sebbene soltanto, e in epoca anteriore al 1942, di alloggio della servitù della clientela dell’albergo.
2) Erroneità della sentenza per violazione dell’art. 118 Cost., insussistenza del potere provinciale di annullamento in autotutela dei titoli edilizi, non potendosi dedurre dal potere di co-decisione in ordine all’approvazione degli strumenti urbanistici comunali la persistenza del potere di annullamento dei titoli edilizi.
3) Erroneità per ultrapetizione, illogicità, travisamento, avendo il Tar respinto l’eccezione di inammissibilità per omessa impugnazione della concessione edilizia formulata da Bi.Tre. nel giudizio relativo ad altri ricorsi proposti dalle appellate.
2.2.3) Con l’appello n. 10414/2011 sono state dedotte le seguenti censure:
1) Erroneità della sentenza per violazione dell’art. 336 c.p.c. Violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 2917/2010. Travisamento. Illogicità. Difetto di motivazione, perché l’atto integrativo in ordine alla permanenza dell’uso alberghiero del sottotetto è stato emanato in esecuzione della sentenza annullata dalla decisione n. 2917/2010, onde era illegittimo sia il medesimo, sia il diniego d’annullamento dell’atto integrativo.
2) Erroneità della sentenza. Illogicità. Travisamento. Contraddittorietà. Difetto di motivazione, perché è illegittima l’integrazione successiva della concessione edilizia, che modifica, a distanza di anni il titolo edilizio a lavori ultimati, risolvendosi in sostanziale annullamento dello stesso, non trattandosi affatto di atto “interpretativo”, stante il suo chiaro tenore letterale, ed essendo peraltro inesistente il vincolo di destinazione alberghiera sia sui piani inferiori (per effetto del frazionamento e della vendita separata), sia sul sottotetto che mai ha avuto tale destinazione.
3) Erroneità della sentenza. Illogicità. Travisamento. Contraddittorietà. Difetto di motivazione, si ribadisce il vizio della doppia sottoscrizione del diniego di annullamento dell’atto integrativo.
4) Erroneità della sentenza per ultrapetizione, illogicità, travisamento, avendo il Tar respinto l’eccezione di inammissibilità per omessa impugnazione della concessione edilizia formulata da Bi.Tre. nel giudizio relativo ad altri ricorsi proposti dalle appellate.
2.2.4) Con l’appello n. 820/2012 sono state dedotte le seguenti censure:
1) Violazione dell’art. 100 c.p.c. Violazione del giudicato di cui alla sentenza Cons. Stato n. 2917/2010. Difetto motivazione. Omessa pronuncia su eccezione inammissibilità ricorso, perché la sentenza non ha pronunciato sull’eccezione pregiudiziale relativa all’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalle appellate in difetto dell’impugnativa della concessione edilizia, mai proposta.
2) Erroneità della sentenza nella parte relativa all’affermata persistenza della destinazione alberghiera. Illogicità, contraddittorietà, perché il vincolo di destinazione alberghiera è venuto meno col frazionamento in varie unità immobiliari separate, delle quali ben 76 su 98 alienate a privati, essendo preclusa ogni gestione unitaria, ed essendo negli atti di compravendita espressamente ricollegato alle previsioni della legge n. 1642/1936; peraltro il sottotetto non ha mai avuto destinazione alberghiera, sebbene soltanto, e in epoca anteriore al 1942, di alloggio della servitù della clientela dell’albergo.
2.2.5) Infine con l’appello n. 1263/2012 sono state dedotte le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 27, 38 e 39 d.P.R. n. 380/2001; art. 29 PRG; artt. 3, 10, 21 nonies legge n. 241/1990). Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca, carenza dei presupposti e irragionevolezza, difetto, carenza e perplessità della motivazione, perché il Comune di Sanremo, avendo riscontrato l’illegittimità della concessione edilizia, avrebbe dovuto senz’altro annullarla.
2) Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 27, 38 e 39 d.P.R. n. 380/2001; artt. 3, 10, 21 nonies legge n. 241/1990). Travisamento dei fatti, contraddittorietà,, carenza dei presupposti e irragionevolezza. Violazione artt. 3, 97 e 113 Cost., perché il Comune non poteva rifiutarsi di esercitare i poteri d’annullamento in autotutela.
3) Violazione di legge (art. 112 c.p.c.; artt. 27, 38 e 39 d.P.R. n. 380/2001; artt. 3, 10, 21 nonies legge n. 241/1990; art. 29 P.R.G.). Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà e ingiustizia grave e manifesta, perché il Comune non ha valutato l’interesse delle appellanti incidentali e l’assenza di qualsivoglia incolpevole affidamento in capo alla Bi.Tre.
4) Erroneità della sentenza. Violazione di legge (art. 112 c.p.c.; artt. 27, 38 e 39 d.P.R. n. 380/2001; artt. 3, 10, 21 nonies legge n. 241/1990; art. 29 P.R.G.). Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e motivazione, travisamento dei fatti, contraddittorietà e ingiustizia grave e manifesta, per aver omesso la sentenza di pronunciarsi sulle censure di cui al quarto motivo, concernenti i profili di pericolo indotti dall’uso promiscuo (alberghiero e residenziale) dell’immobile, nonché della carenza di accessi distinti agli alloggi realizzati nel sottotetto.
3.) Il Collegio, in limine, deve darsi carico dell’esame dell’eccezione pregiudiziale relativa alla dedotta inammissibilità dell’impugnativa dei dinieghi provinciali e comunali di annullamento in autotutela e del certificato di agibilità per l’uso abitativo-residenziale formatosi per silentium su istanze della Bi.Tre. S.r.l., come riproposte, quali motivi d’impugnativa delle sentenze gravate, nei motivi sub 1) dell’appello n. 10412/2011, sub 3) dell’appello n. 10413/2011, sub 4) dell’appello n. 10414/2012 e sub 1) dell’appello n. 820/2013.
E’ evidente, infatti, che ove tali eccezioni risultassero fondate, resterebbe assorbita ogni altra questione, ad eccezione dell’impugnativa dell’atto integrativo alla concessione edilizia, oggetto dell’appello n. 10414/2011, nella parte in cui dichiara la persistenza del vincolo alberghiero sul piano sottotetto.
L’eccezione si compendia nel rilievo che Carr-Inn S.r.l. e Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. non hanno mai impugnato in via diretta la concessione edilizia n. L70 del 28 marzo 2001 rilasciata in favore della Bi.Tre. S.r.l., e quindi non potevano dolersi della sua illegittimità per altra via.
A sostegno dell’eccezione, si richiama la sentenza di questa Sezione n. 2917 del 13 maggio 2010, con cui è stato rigettato l’appello proposto dalla stessa Bi.Tre. S.r.l. avverso la sentenza del T.A.R. Liguria n. 2050/2007 che aveva annullato un precedente provvedimento comunale di diniego d’annullamento in autotutela del titolo edilizio.
Osserva questo Collegio come è ben vero essere stato ivi rilevato che non era stata impugnata la concessione edilizia ed osservato che “…a tale inadempienza non si può certo ovviare con una sorte di rimessione in termini in sede di impugnazione dell’atto con cui l’Amministrazione evade (senza che peraltro, nella specie, sussista al riguardo un precipuo dovere) la richiesta di revisione della concessione stessa…”.
Nondimeno la sentenza predetta, secondo quanto si evince dalla motivazione e dal dispositivo, non ha affatto dichiarato inammissibili i ricorsi proposti in primo grado da Carr-Inn S.r.l. e Grand Hotel & Des Anglais S.r.l., avendoli invece respinti, esaminandoli funditus nel merito.
Ne discende che non è configurabile il vizio di violazione del giudicato dedotto con i motivi all’esame, che peraltro presupporrebbe l’emanazione di un provvedimento dell’amministrazione comunale - non potendo il supposto giudicato che fare stato tra le parti di quel giudizio - di segno opposto, provvedimento che, in spregio ai rilievi contenuti nella predetta sentenza, avesse annullato in autotutela la concessione edilizia, laddove nel caso di specie si è in presenza di due dinieghi di autotutela, l’uno emanato dalla Provincia di Imperia, l’altro dal Comune di Sanremo, per giunta fondati proprio sulla constatata e ribadita assenza di profili d’interesse pubblico all’atto di ritiro e sull’affidamento ingeneratosi in capo alla Bi.Tre. S.r.l., e quindi aderenti ai rilievi svolti in quella sentenza.
In ogni caso tale profilo d’inammissibilità non potrebbe riguardare l’impugnativa del certificato d’agibilità formatosi per silentium, ossia un provvedimento diverso dalla concessione edilizia incontestabilmente non impugnata, e dai dinieghi provinciale e comunale di autotutela, tenuto conto che con il ricorso in primo grado n. 647/2008 erano state proposte due distinte domande di annullamento.
Né esso potrebbe vulnerare l’impugnativa del diniego provinciale di autotutela, perché la sentenza di questa Sezione riguardava un precedente diniego comunale.
Sul piano più generale deve osservarsi che se, in difetto dell’impugnativa diretta del titolo edilizio, non sussiste alcun dovere di riesame della sua legittimità in capo all’amministrazione comunale e provinciale, nondimeno, quando questa se ne sia data carico, attenendo l’esercizio dei poteri di autotela all’apprezzamento di profili più generali d’interesse pubblico alla rimozione di un provvedimento illegittimo, nella complessiva ponderazione di tutti gli interessi, ivi compreso e valorizzato quello del destinatario del provvedimento, non può negarsi legittimazione e interesse alla impugnativa della determinazione negativa, naturalmente condizionata dai limiti più stringenti propri della medesima, e quindi dovendo il sindacato giurisdizionale di legittimità estrinsecarsi non già con la pienezza e ampiezza propria della cognizione diretta sulla legittimità del titolo edilizio, bensì nei soli e più stretti ambiti della valutazione della ampiezza e sufficienza della motivazione del diniego, ed essenzialmente sulla sua logicità e congruenza.
Alla stregua dei rilievi che precedono, l’eccezione pregiudiziale, come riproposta nei motivi d’appello innanzi richiamati, deve essere disattesa.
4.) Non ha maggior fondamento l’altra eccezione pregiudiziale, dedotta col motivo sub 2) dell’appello n. 10412/2011, secondo la quale il T.A.R., nell’annullare il certificato d’agibilità per silentium, sarebbe incorso in vizio di ultrapetizione, posto che i motivi aggiunti al ricorso in primo grado n. 647/2008, coi quali tale provvedimento tacito è stato impugnato, ne deducevano l’illegittimità sul rilievo che esso non potesse legittimare l’utilizzazione abitativa in contrasto col vincolo alberghiero; in tali sensi si è pronunciato, infatti, il primo giudice, a nulla rilevando che l’espressione ivi utilizzata - “…travalica quanto il comune poteva compiere nella specie” - non corrisponda a una corrispondente testuale censura così formulata.
Il giudice amministrativo ligure, con tale espressione, ha in effetti inteso soltanto affermare che il certificato di agibilità non poteva consentire una utilizzazione non conforme al titolo edilizio.
5.) E’ invece fondata l’eccezione d’inammissibilità della produzione documentale nuova in appello da parte delle società Carr-Inn S.r.l. e Grand Hotel & Des Anglais S.r.l.
Com’è noto, ai sensi dell’art. 104 comma 2 c.p.a., nel giudizio amministrativo d’appello “Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile”.
La disposizione riproduce il comma 3 dell’art. 345 c.p.c., nel testo antevigente alle modifiche introdotte dall’art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni nella legge 7 agosto 2012, n. 134, che ha espunto dal divieto l’inciso “che il collegio non li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa”, così rendendo ancora più rigoroso il divieto di introduzione, nel giudizio civile d’appello, di nuove prove e documenti.
E’ stato chiarito che le due condizioni di ammissibilità sono alternative, e quindi che l’acclarata tardività dell’allegazione delle nuove prove e dell’esibizione di nuovi documenti – in particolare, quanto a questi ultimi, ammissibili “…solo se non era assolutamente possibile farne oggetto di deposito nel giudizio di primo grado”: Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 10 - non preclude la possibilità per il giudice di considerarle/i qualora le une o gli altri siano comunque imprescindibili per la decisione, ossia quando “…esse siano tali non solo da influire sul giudizio (proprietà che è insita nel concetto di prova come elemento formante la base del giudizio), ma da trasformare radicalmente l’esito della decisione, in relazione ad almeno una delle domande proposte” (Cons. Stato, Sez. IV, 15 marzo 2012, n. 1453; nello stesso senso che “…possono ritenersi prove indispensabili quelle dal cui esito può emergere l’ingiustizia della prima sentenza e condurre a rovesciarne le statuizioni”, Sez. IV, 6 giugno 2011, n. 3384, e anche, in analoga direzione, Sez. VI 12 dicembre 2011, n. 6497 “…salva la valutazione ad altri fini delle eventuali colpe istruttorie della parte in primo grado”).
E’ evidente, peraltro, che la valutazione di “imprescindibilità” del mezzo di prova o del documento, in quanto esonera la parte processuale dalla preclusione relativa alla tardività della produzione, e quindi si risolve in una deroga alla pienezza del principio dispositivo, sia pure nell’accezione più temperata propria del processo amministrativo, deve trovare fondamento in un rigoroso accertamento della rilevanza dell’apporto probatorio o documentale, e quindi nella sua attitudine, in modo concreto e specifico, a determinare un esito diverso del giudizio, in funzione della prevalenza dell’interesse generale dell’ordinamento ad un risultato di giustizia, ed anzi di effettiva e sostanziale giustizia, potendo altrimenti risolversi in una supplenza del giudice a negligenze della parte che si avvantaggia della deroga, addirittura quando questa rispecchi una maliziosa strategia difensiva.
Nel caso di specie è evidente che tale produzione documentale avrebbe potuto e dovuto essere versata nel giudizio di primo grado, restando comunque sostanzialmente irrilevante ai fini del giudizio, essendo in contestazione non la destinazione alberghiera dei quattro piani, di proprietà della Grand Hotel & Des Anglais S.r.l. e gestiti dalla Carr-Inn S.r.l., ma l’assoggettamento a vincolo alberghiero del quinto piano sottotetto, di proprietà della Bi.Tre.S.r.l.
6.) Così sgomberato il campo visuale dalle eccezioni pregiudiziali, si può passare all’esame degli appelli riuniti, il cui tema centrale e comune è costituito, in effetti, dalla questione dell’ammissibilità di una trasformazione di sottotetto, già adibito a pertinenza di una struttura alberghiera e con funzione servente rispetto alla medesima (pertinenza funzionale), in quanto destinata ad alloggio di personale di servizio (dei clienti e/o dell’albergo), in undici distinte unità abitative (sia pure fruenti di servitù di passaggio ai fini dell’accesso alle medesime sulle parti rimaste comuni dei piani sottostanti, gran parte dei quali sono stati oggetto di frazionamento e riclassificazione catastale con vendita a terzi).
Bi.Tre. S.r.l., col motivo sub 2) dell’appello n. 10412/2011 (in ordine al disposto annullamento del certificato d’agibilità per silentium), con gli omologhi motivi sub 1) dell’appello n. 10413/2011 (in ordine all’indicazione, contenuta nel diniego provinciale di autotutela, dell’illegittimità della concessione edilizia sul presupposto della persistenza del vincolo alberghiero) e sub 2) dell’appello n. 820/2012 (in ordine all’indicazione, contenuta nel diniego comunale di autotutela, della persistenza del vincolo alberghiero), sostiene che il vincolo di destinazione alberghiera sarebbe venuto meno, sia perché ricollegato a fonte normativa abrogata per declaratoria d’incostituzionalità, sia in ragione del frazionamento e accatastamento con diversa categoria delle distinte parti dell’edificio, essendo comunque venuta meno ogni possibilità di gestione unitaria della struttura, negando peraltro in radice che a tale vincolo potesse essere assoggettato il piano sottotetto, in quanto destinato non già a ospitalità alberghiera, ma ad alloggio sia del personale di servizio dei clienti, sia del personale alberghiero.
Su un piano separato si collocano poi le censure dedotte con i tre motivi dell’appello n. 10414/2011, relativi alla “integrazione” della concessione edilizia di cui all’atto dirigenziale n. 15576 del 30 marzo 2009, nella parte in cui, riconfermata l’assenza di profili d’interesse pubblico all’annullamento della suddetta concessione, si “prescrive” “…il rispetto del vincolo alberghiero che…grava sull’intero edificio e quindi anche sul sottotetto”.
Tali censure si compendiano nel pluriforme rilievo:
che tale parte del provvedimento violerebbe il giudicato di cui alla sentenza n. 2917/2010 (motivo sub 1);
che esso illegittimamente avrebbe integrato, ma in sostanza annullato, il titolo originario a distanza di molto tempo dal suo rilascio, con erronea affermazione dell’esistenza del vincolo alberghiero (motivo sub 2);
che esso sarebbe illegittimo perché recante la sottoscrizione di due dirigenti (motivo sub 3).
6.1) Com’è noto, il vincolo alberghiero fu introdotto con l’articolo unico della legge 24 luglio 1936, n. 1692, di conversione, con modificazioni, del r.d.l 2 gennaio 1936, n. 274, che vietava l’alienazione o la locazione “per uso diverso da quello alberghiero” (e “…senza la autorizzazione del Ministero per la stampa e la propaganda”) degli edifici alla data d’entrata in vigore del r.d.l. “…interamente o prevalentemente destinati ad uso di albergo, pensione o locanda…”.
In sostanza la rimozione del vincolo di destinazione, finalizzato a conservare l’offerta turistico-ricettiva, era consentita solo all’esito di apposito procedimento autorizzatorio.
L’art. 1 del d.lgs.lt. 19 marzo 1945, n. 117 prorogò l’efficacia della legge n. 1692/1936, e quindi il vincolo “…fino a cinque anni dalla cessazione dello stato di guerra, fermi restando gli effetti degli atti e dei provvedimenti che siano stati presi a termini della legge stessa”, e il termine fu ulteriormente prorogato dalla legge 29 maggio 1951, n. 358, dal d.l. 21 dicembre 1951, n. 1356, convertito in legge 16 febbraio 1952, n. 58, dalla legge 5 aprile 1952, n. 234, dal d.1. 23 dicembre 1964, n. 1357, convertito nella legge 19 febbraio 1965, n. 33, e dall’art. 5 del d.l. 27 giugno 1967, n. 460, convertito in legge 28 luglio 1967, n. 628, che prorogava il vincolo alberghiero sino al 31 dicembre 1968.
Con sentenza 8 gennaio 1981 n. 4 la Corte Costituzionale dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’ultima disposizione citata perché lasciava inalterato il vincolo alberghiero solo per i vecchi alberghi (risalenti a epoca precedente al 1936), laddove quelli realizzati successivamente non ne erano gravati, pur essendo mutato il contesto che lo giustificava.
Medio-tempore, e in funzione della competenza legislativa concorrente, le Regioni a loro volta intervenivano sulla disciplina del vincolo alberghiero.
Quanto alla Regione Liguria, il vincolo fu recepito e prorogato con ll.rr. 15 novembre 1973, n. 38, 24 gennaio 1975 n. 7, 2 novembre 1976, n. 30, 5 gennaio 1979, n. 3, e ridisciplinato con la l.r. 4 marzo 1982, n. 11, come sostituito dall’art. 9 della l.r. 28 gennaio 1993, n. 9, che, all’art. 16, ammetteva “per gli esercizi ricettivi gravati da vincoli di destinazione previsti da leggi statali o regionali di incentivazione della ricettività, (che) la Giunta regionale, qualora ne riconosca l’opportunità ai fini turistici, può autorizzare, su conforme parere del comune competente, la conversione da un tipo all’altro di quelli previsti dalla presente legge, fermi rimanendo i vincoli suddetti”.
Tale articolo è stato poi abrogato dall’art. 74 della l.r. 7 febbraio 2008, n. 2, come del pari la legge n. 1692/1936 è stata abrogata dall’art. 1 del d.lgs. 13 dicembre 2010, n. 212.
6.2) Ciò posto, osserva il Collegio - in disparte il rilievo che i provvedimenti impugnati in primo grado sono stati emanati nel vigore della disciplina di vincolo regionale e/o statale - che l’art. 29 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Sanremo (peraltro richiamato proprio da Bi.Tre. S.r.l. nei vari motivi concernenti l’asserita insussistenza del vincolo alberghiero), per le zone T1 “Foce-C.so Regina Imperatrice”, ammette fra le destinazioni di zona, tra le altre, l’ospitalità turistica, ma dispone che “E’ comunque tassativamente esclusa l’edilizia per la residenza permanente al di fuori di quella esistente alla data di adozione della variante al P.R.G.”.
La disciplina di zona, implicante il divieto di utilizzazione extralberghiera, e in senso abitativo-residenziale, era stata richiamata dalla sentenza del T.A.R. Liguria n. 2050 dell’11 dicembre 2007, ed è a sua volta richiamata nel preambolo della determinazione dirigenziale n. 15576 del 30 marzo 2009, ossia nel provvedimento che, nel negare l’esistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela, in riferimento all’assenza di interesse pubblico all’annullamento della concessione edilizia, ha “prescritto” il “rispetto del vincolo alberghiero…”.
Alla stregua dei rilievi che precedono, devono quindi disattendersi sia il motivo sub 2) dell’appello n. 10412/2011 (riferito al certificato d’agibilità per silentium, posto che esso non potrebbe consentire una destinazione d’uso in contrasto con il vincolo e comunque con la disciplina urbanistica di zona), sia con i motivi omologhi sub 1) dell’appello n. 10413/2011 e sub 2) dell’appello n. 820/2012 (non potendo né la separata vendita dell’immobile, né l’accatastamento sotto diversa categoria incidere sul vincolo e sulla disciplina urbanistica di zona, ed essendo il sottotetto, sia in quanto originaria pertinenza funzionale, sia nella sua inerenza strutturale all’edificio, assoggettato comunque indivisibilmente all’uno e all’altra).
Sono altresì infondate, poi, le censure dedotte avverso la “integrazione” della concessione edilizia, di cui ai tre motivi dell’appello n. 10414/2011.
Quanto all’invocata violazione del giudicato della sentenza di questa Sezione n. 2917/2010, se ne è già chiarito contenuto e portata: qui è appena il caso di osservare che nella suddetta sentenza non è stato affrontato affatto, e quindi tantomeno risolto in senso favorevole alle tesi della Bi.Tre. S.r.l., il tema del vincolo alberghiero, predicandosene l’inesistenza e/o inefficacia.
In ordine alla lamentata illegittimità di una “integrazione” postuma della concessione edilizia, o addirittura ad un suo “sostanziale annullamento”, deve rilevarsi che, al di là delle formule lessicali utilizzate nel provvedimento, esso si limita a richiamare la destinazione d’uso alberghiera conforme alla destinazione di zona, e risulta quindi affatto immune da vizi d’invalidità.
Nessun rilievo invalidante può, infine dispiegare la consentanea sottoscrizione da parte di due dirigenti, quando comunque l’atto rechi incontestabilmente quella del dirigente competente.
Il quarto motivo segnala, in effetti, un errore materiale della sentenza gravata (riferito ad una tralaticia trasposizione della reiezione dell’eccezione di inammissibilità formulata in uno degli altri ricorsi), inidoneo a inficiarne il contenuto motivazionale.
Deve negarsi invece, quanto al residuo motivo sub 2) dell’appello n. 10413/2011, l’interesse all’esame della censura, concernente la pretesa inesistenza del potere d’annullamento provinciale, posto che la valutazione contenuta nel diniego provinciale di autotutela in ordine all’illegittimità della concessione edilizia non dispiega alcuna effettiva efficacia lesiva, non traducendosi nell’annullamento del titolo edilizio, ed è comunque superata dalla determinazione dirigenziale comunale innanzi richiamata, che “conferma…la validità dei titoli edilizi rilasciati o comunque formatisi”.
7.) Dalla reiezione dell’appello n. 10412/2011 discende l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto da Carr-Inn S.r.l. e Grand Hotel & Des Anglais S.r.l., mentre, anche ammettendo che possa residuare un effettivo e autonomo interesse all’appello n. 1263/2012 (pure di ardua configurazione stante l’acclarata preclusione dell’utilizzazione residenziale del piano sottotetto), esso risulta manifestamente destituito di fondamento giuridico.
La determinazione dirigenziale comunale risulta ampiamente motivata in ordine all’insussistenza di un interesse pubblico all’annullamento in via di autotutela della concessione edilizia, adeguandosi alle indicazioni contenute nella sentenza di questa Sezione n. 2917/2010, né, come ivi pure precisato, può ipotizzarsi l’esigenza di un preavviso di diniego di autotutela, poiché essa non è stata emanata a istanza o impulso di parte sebbene in sede di complessivo riesame della vicenda amministrativa.
8.) In conclusione, il Collegio deve rigettare gli appelli n. 10412/2011, 10413/2011, 10414/2011, 820/2012 e 1263/2012 e dichiarare inammissibile l’appello incidentale proposto nell’appello n. 10412/2011, con conseguente conferma delle sentenze del T.A.R. Liguria n. 1480, 1481, 1482 e 1483 del 26 ottobre 2012.
9.) In relazione alla peculiarità e relativa complessità delle questioni affrontate sussistono giusti motivi per dichiarare compensate le spese del giudizio d’appello, essendo state già compensate quelle del giudizio di primo grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede, previa riunione, sugli appelli di cui ai ricorsi n. 10412, n. 10413, 10414 del 2011, n. 820 e n. 1263 del 2012:
1) rigetta tutti gli appelli e dichiara inammissibile l’appello incidentale proposto nell’appello n. 10412/2011, e, per l’effetto, conferma le sentenze del T.A.R. Liguria n. 1480, 1481, 1482 e 1483 del 26 ottobre 2012;
2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese e gli onorari dei giudizi degli appelli riuniti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Sergio De Felice, Consigliere
Guido Romano, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere
Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore